SAP Zamora 14/2015, 28 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APZA:2015:22 |
| Número de Recurso | 162/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 14/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 162/14
Nº Procd. Civil : 182/14
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2
Tipo de asunto : Ordinario
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 14
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 28 de enero de 2015.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 182/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 162/14; seguidos entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, S.L., representadas por el Procurador D. OSCAR CEN TE NO MATILLA, y dirigidas por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. JORGE CEPELL NAVARRO, sobre nulidad de cláusula contractual.
Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 3 de abril de 2014, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de Construcciones Pedro Antonio Rodríguez Rodríguez, S.L., contra Banco Pastor S.A., absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de octubre de 2014.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La Sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n º 2 de Zamora, en funciones de lo Mercantil, en el Procedimiento Ordinario nº 182/2013, en fecha 3 de abril de 2014, desestimó la demanda interpuesta por la parte ahora recurrente, Construcciones Pedro Antonio Rodríguez Rodríguez, S.L., en la que se pretendía la declaración de nulidad de la denominada "cláusula suelo" que se incorporó al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito por las partes en fecha 28 de Junio de 2006.
La desestimación de la demanda se fundamenta en la no concurrencia en la parte actora de la cualidad de consumidor o usuario y, por tanto, no estar amparado por las normas protectoras de los consumidores y usuarios, por lo que no se invierte la carga de la prueba en relación al hecho de que la cláusula no fue negociada individualmente y no haberse acreditado por dicha parte que se trate de una condición general de la contratación al ser impuesta por la entidad sin negociación individual.
En primer lugar debe ponerse de manifiesto que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, resulta de aplicación tanto para personas físicas como para personas jurídicas, al ser definido su ámbito de aplicación subjetivo, en su artículo 2, en el que se señala que la Ley resultará de aplicación a todos los contratos suscritos por un profesional (persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional o empresarial) y una persona física o jurídica (adherente), actuando ésta última en el ámbito de su actividad profesional o empresarial o no.
En dicha norma se establece que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación y sea firmado y se señala que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas y que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (atícelo 5).
Es en atención a esta regulación que los criterios mantenidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, pueden ser aplicados a los contratos suscritos entre un profesional y una persona jurídica que lo concierta al efecto de conseguir financiación para su actividad empresarial, puesto que dicha Sentencia considera que la cláusula que tratamos, aunque incida en un elemento esencial del contrato como es el precio, es una condición general de la contratación y, por ello, debe estar sometida al control de transparencia a que se refiere precisamente el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, aunque no resulte de aplicación la normativa protectora de los derechos de Consumidores y usuarios.
La primera de las cuestiones sobre las que vamos a incidir es sobre la carga de la prueba en relación con le hecho de que la cláusula de que tratamos no fue negociada individualmente. En este sentido es correcto el criterio recogido en la Sentencia de instancia en cuando que, al carecer el demandante de la condición de consumidor, no se produce la inversión de la carga de la prueba y resulta de aplicación las normas generales establecidas en el artículo 217 de la L.E.C .
Ahora bien, este principio general sobre la carga de la prueba que obliga a cada parte a probar los hechos que sirven de base para su pretensión, debe ser interpretado de conformidad con el principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se encuentra establecido en el artículo 217.6 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil y dentro del cual tiene cabida el antiguo criterio en materia de prueba de hechos negativos que por su dificultad no puede exigirse a quien alega que un hecho no ha existido. Este es el supuesto ante el que nos encontramos en este caso, puesto que por la parte actora se está alegando la falta de negociación individual de la cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses (suelo) y la Sentencia desestima la demanda basándose en que no ha acreditado que la cláusula no fuera negociada, lo que consideramos que es contrario al principio de facilidad y disponibilidad probatoria a que nos hemos referido anteriormente y que la parte que goza de ello es la entidad bancaria.
Dicha entidad no ha acreditado documentalmente la negociación de forma individual de dicha cláusula. No hay documentos que acrediten los términos de la negociación entre las partes y, por tanto, que la cláusula de la que tratamos se negociara individualmente y para acreditar dicha negociación individual (en este caso porque como señalaron los empleados de la entidad en el acto de Juicio esta era una claúsula que era habitual en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria en el momento en que se firmó el contrato) aporta prueba testifical a cargo de la persona que se encargó de las relaciones con el representante de la demandada. Sobre la valoración de dicha prueba ya nos hemos manifestado en anteriores ocasiones, en el sentido de que esa prueba no puede ser considerada como suficiente al efecto de acreditar la entrega de la información exigida o en este caso de la negociación individual, porque se trata de personas ligadas con la entidad demandada por una relación laboral y cualquier testimonio en contra a los intereses de ésta podría tener consecuencias en su situación estatutaria y laboral. Esta circunstancia hace que este tipo de declaraciones estén afectadas por la existencia de un interés que puede afectar a la imparcialidad.
La STS de 9 de mayo de 2013, viene a establecer con carácter general que este tipo de cláusulas forman parte del objeto principal del contrato y, por tanto, son condiciones generales de la contratación, que pueden ser sometidas a control por parte de los órganos jurisdiccionales, si bien dicho control no puede ser un control de contenido, sino de transparencia, que se extiende más allá del control de incorporación de manera que poca importancia tiene el hecho de que la redacción de una cláusula concreta sea clara y comprensible, ya que claridad y la comprensibilidad de una cláusula que incida sobre el precio no elimina el efecto sorpresivo que la misma pueda provocar al contratante.
En este sentido se señala que el efecto sorpresivo de la cláusula no deriva de una falta de claridad en la redacción, sino de la defraudación de la expectativa legítima que el mismo se había representado sobre el precio, a partir de la información proporcionada por el empresario. Por ello, una cláusula puede ser absolutamente clara y comprensible y, pese a ello, provocar una defraudación en la expectativa del contratante sobre la oferta.
Además el Tribunal Supremo señala que el control de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria. En definitiva, según la Sentencia, el cumplimiento de los deberes formales impuestos por la normativa de transparencia bancaria no consagra la licitud de la cláusula suelo, porque como puede comprobarse, las exigencias han venido a ser completadas por las recientes reformas legislativas en la materia (Orden...
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