SAP A Coruña 93/2015, 19 de Marzo de 2015
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2015:761 |
| Número de Recurso | 482/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 93/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00093/2015
CORUÑA Nº 10
ROLLO 482/14
S E N T E N C I A
Nº 93/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
CARMEN MARTELO PEREZ
En A Coruña, a diecinueve de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION ME NO RES 0001386 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Yolanda, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado D. FERNANDO JAIME QUINZA-TORROJA GARCIA, y como parte demandada no personada, CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR XUNTA DE GALICIA CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR XUNTA DE GALICIA, asistido por el LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), menores Victorio Y Alejandro, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre OPOSICIÓN A LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA DE LA XUNTA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERAM INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 15-7-14. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo confirmar y confirmo la resolución de fecha 31 de octubre de 2013 dictada por el departamento territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Besestar de la Xunta de Galicia."
Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución. TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se interpone por parte de la madre demandante recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimatoria de su demanda pretendiendo dejar sin efecto la resolución de protección de menores de 31 de octubre de 2013 del órgano competente de la Xunta de Galicia que mantuvo las medidas de la resolución de 16 de agosto de 2012, decretando la situación de desamparo y la asunción por la Xunta de la tutela automática de sus hijos Victorio y Alejandro, residenciándolos en un centro adecuado a tal fin, habiendo pedido también aquélla que se le atribuya su guarda y custodia, incluida la autorización para llevárselos a vivir a Suiza de donde es originaria y tiene su domicilio.
La sentencia, partiendo del principio del interés superior de los menores, consideró los antecedentes y vicisitudes del caso, desde una primera resolución de enero de 2005, residenciando a los hijos en un Hogar Infantil, por presuntos malos tratos y desamparo, en adelante para llegar finalmente a la conclusión de que serían correctas las resoluciones de la Xunta tanto en el momento de dictarse como en la actualidad al resultar positiva la evolución de los menores en el centro en que están internados, así como el trabajo que se está llevando con la familia paterna, que ha sido referencia de los menores en los últimos años.
En el recurso de apelación Doña Yolanda se alega, en síntesis, errónea valoración de los hechos recogidos en el expediente y de la prueba practicada, destacando que la actuación del Servicio de Menores de agosto de 2012 habría sido debida al consumo de alcohol del padre y agresiones físicas a uno de los hijos, como constaría en los informes y testimonios, todo ello previa la alerta dada por la madre.
Se añade que no existiría ni se recogería causa de inidoneidad expresa de la madre para ostentar la guarda de los menores, sino solo supuestos inconvenientes de trasladar a los menores a otro país, con otra lengua y cultura, y a que están trabajando con el padre con buenos resultados. Esto último tampoco sería correcto.
Se niega que hubiera habido abandono de los menores por parte de la madre y se destaca que ya se le atribuyó la guarda y custodia en sentencia de 27 de junio de 2007 del Juzgado nº 10 y convivió con ellos hasta mayo de 2011, pero tuvo que retornar a su país de origen en donde tendría un entorno familiar estable, buenas posibilidades de empleo y apoyo social para sus hijos y ella. No habría podido volver a recoger a los hijos el día señalado y los siguientes en el centro de recogida por motivos laborales, si bien lo habría comunicado con antelación, según constaría en el propio expediente. La apelante se habría preocupado siempre por sus hijos y luchado por llevárselos con ella a Suiza para un futuro mejor y su estabilidad, como resultaría de la cronología de sus acciones al respecto, judicialmente y ante la Xunta, habiendo mantenido durante todo el tiempo contacto y visitas.
El informe de 26 de julio de 2011 recogería faltas de asistencia a clases por parte de otro hijo mayor, Higinio, y en alimentación o aseo de los menores, pero no habrían sido investigados bien los hechos y sus causas en una situación de carencias económicas por desempleo de ella, comportamiento rebelde y agresivo del hijo mayor e impago por el padre de la pensión alimenticia y su total falta de colaboración en la crianza de los niños, lo que motivó la decisión de regresar a Suiza para trabajar y un futuro mejor para ella e hijos.
En cuanto a Higinio se alega que decidió cambiarse del pueblo suizo a vivir con su padre biológico en Italia, aunque se habría vuelto también agresivo con éste al no aceptar límites y horarios, siendo internado en un Centro de menores con trastorno de agresividad y psiquiátrico, estando la madre en contacto con él y visitándole regularmente para colaborar.
Por otro lado, el acogimiento por desamparo de 2005 habría sido por malos tratos habituales a la madre por parte del padre, que habría sido por ello condenado en sentencia penal e ingresar la madre en un centro de mujeres maltratadas.
Se reprocha en el recurso que los Servicios de Menores no hubieran trabajado con la madre para integrar a los menores y facilitar su relación, ni recabado información o apoyo a los Servicios helvéticos. La documental de Suiza aportada por esta parte acreditaría las condiciones óptimas de Doña Yolanda para acoger a sus hijos en su pais y tener la custodia. En la sentencia no se habría valorado esas pruebas y circunstancias. Se habría vulnerado la jurisprudencia en orden a la necesidad de examinar las condiciones actuales de la progenitora. Y los Servicios Suizos acreditarían que ésta tiene una situación de estabilidad laboral, familiar y social en su país de origen; contando también el compromiso de ayudarle de la abuela materna y una hermana que viven en Suiza; además de su actual marido, ambos con trabajo y alojamiento, y con garantía de otro piso mayor si tiene a los hijos. El eficaz sistema suizo de protección del menor haría que la madre estuviese siempre evaluada por los servicios sociales y actuarían si se produjese cualquier riesgo.
Finalmente se argumenta sobre la actual inidoneidad del padre para hacerse cargo de los menores, al no haberse deshabituado de sus graves problemas con el alcohol, y no debería perpetuarse la institucionalización de los hijos en el centro, cuando la madre sería apta para asumir la custodia. No resultando lógico plantearse un acogimiento por una tía paterna en vez de trabajar con la madre.
Por parte de la Xunta y del Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia y el mantenimiento de las medidas.
En esta segunda instancia se dio la oportunidad al padre de personarse con abogado y procurador, alegar y aportar más pruebas, no habiéndolo efectuado, y siendo oído en la vista de apelación en la que manifestó su oposición a las pretensiones de la demandante respondiendo a lo que se le preguntó y dando su parecer sobre la problemática.
Se estima el recurso, pues aunque no aceptemos todo lo que se alega en el recurso, especialmente cuando se trata de reproches, sí estimamos en gran parte sus motivos al llegar el Tribunal tras arduas deliberaciones a la conclusión de que actualmente no es de apreciar razón para denegar a la madre la custodia pedida respecto de sus hijos al acreditarse suficientes elementos probatorios acerca de su idoneidad y de resultar más beneficioso para los menores que la alternativa de seguir en el centro tutelado o el acogimiento por una tía paterna, ante la actual inhabilidad del padre.
1- Está claro y no ponemos en duda que en el presente caso todos buscamos el verdadero interés de los hijos menores ("favor filii"), principio prevalente en esta materia, a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Tal principio se recoge ya en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en nuestra propia Constitución ( art.
39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), o en la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y a nivel autonómico la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia (antes la Ley 3/1997 de 9-6, de protección jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia), además de en diversos preceptos del Código Civil, como en sus artículos 90, 92, 94, 103, 154, 159, 161, 172 o 176, y la jurisprudencia a...
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