AAP Girona 31/2015, 29 de Enero de 2015

PonenteFERNANDO FERRERO HIDALGO
ECLIES:APGI:2015:18A
Número de Recurso633/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución31/2015
Fecha de Resolución29 de Enero de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 633/2014

Autos: ejecución hipotecaria nº: 1604/2013

Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)

AUTO Nº 31/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintinueve de enero de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 633/2014, en el que ha sido parte apelante D. Luis Manuel, representada esta por la Procuradora Dª . ÁNGELES FRANCISCA NOBALVOS MARTÍ, y dirigida por la Letrada Dª . ISABEL COLOM VIDAL; y como parte apelada la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª . ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado D. MANUEL JIMÉNEZ PORTERO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos nº 1604/2013, seguidos a instancias de la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª . ROSA MARIA TRIOLA VILA y bajo la dirección del Letrado D. MANUEL JIMÉNEZ PORTERO, contra D. Luis Manuel

, representado por la Procuradora Dª . ÁNGELES NOBALVOS MARTÍ, bajo la dirección de la Letrada Dª . ISABEL COLOM VIDAL, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " PARTE DISPOSITIVA: Desestimando, como desestimo la oposición planteada por la representación procesal de Luis Manuel, contra la ejecución despachada a instancia de BANC SABADELL SA, debo acordar y acuerdo que siga adelante la ejecución, con expresa condena en costas a la ejecutada, promotora de este incidente".

SEGUNDO

El relacionado auto de fecha 24/7/14, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso de apelación por la parte ejecutada, Luis Manuel contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de fecha 27 de abril del 2014, en el que se desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria instada por la entidad BANCO DE SABADELL, S.A. contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 120.377,03 euros

SEGUNDO

Sobre la necesidad de inscripción de la cesión de la hipoteca en una operación de cesión global de activos.

Se impugna el auto por infracción del artículo 559 de la L.E.C . al no haber apreciado la falta de capacidad o de representación del ejecutante, aunque más bien alega la falta de legitimación activa del Banco de Sabadell, al no acreditar el carácter de acreedor hipotecario, al no tener la hipoteca inscrita a su favor, infringiéndose el artículo 149 de la L.H . y el artículo 1875 del CC, en cuanto que exigen la necesidad de que la cesión se inscriba en el Registro de la Propiedad

No es la primera vez que se enfrenta esta Sala a la cuestión planteada por el recurso y debe adelantarse que el criterio de esta Audiencia Provincial es precisamente contrario al pretendido por el recurrente.

En efecto, la cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la inicialmente acreedora, BANCO MARE NOSTRUM, S.A., sucesión que se operó por la segregación del conjunto de activos y pasivos de esta entidad que conforman el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón al Banco de Sabadell por acuerdo de su asamblea general de 26 de abril del 2013, en virtud de la cual se produjo la subrogación por la aquí ejecutante en la posición acreedora, sin que pueda ser objeto de discusión en esta sede ni la realidad, ni la corrección de tal operación societaria que, por otra parte aparece inscrita en el Registro Mercantil.

Por la mencionada operación aunque la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio y que resulta de la documentación pública aportada-, se trata de una cesión universal de derecho y obligaciones y no una cesión individual. La cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular a la ejecutante. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del documento notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia esta Audiencia, compartiendo el criterio de la AP Madrid expresado en la Sentencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 y en la más reciente de su Sección 12 ª de 11 de enero de 2012).

En definitiva, la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente. En este sentido se vine pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 16 octubre 1982, 11 de enero de 1983, 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en...

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