SAP Vizcaya 12/2015, 24 de Febrero de 2015
| Ponente | JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO |
| ECLI | ES:APBI:2015:399 |
| Número de Recurso | 9/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 12/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/019243
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0019243
Rollo penal abreviado 9/2015 - C
Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1613/2014
Contra / Noren aurka: Rafael
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: MAITANE CANDEL CARRO
SENTENCIA Nº 12/15
ILMOS. SRES.
Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA
-
JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
-
JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
En BILBAO (BIZKAIA), a 24 de febrero de dos mil quince.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 1613/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao (Bizkaia), en la que figura como acusado Rafael, con N.I.E. NUM001, nacida en Guinea Bissau el NUM002 /1973, en prisión provisional por esta causa desde el 28/05/2014, representado por el Procurador Amalia Rosa Saenz y defendido por el Letrado Maitane Candel; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª PILAR SANCHEZ.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.
En virtud de atestado instruido por la Policia Nacional de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Rafael, remitido a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 2 de febrero de dos mil quince.
Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes admitidas las pruebas pertinentes, se señaló la vista oral para el día 19 de febrero de dos mil quince a las 10:00 horas.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos de un delito a) contra la salud pública en su modalidad de venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, 369.5 º, 374 y 377 del Código Penal y de un delito b) contra la salud pública que causan grave daño a la salud del art. 368, 374 y 377 del mismo texto legal, de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 párrafo primero del C.P ., no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer por el delito a) al acusado Rafael la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con responsabilidad subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales ( arts. 123 y 124 del C.P .).
De conformidad con el art. 89 del Código Penal, para cuando haya cumplido las 3/4 partes de la condena y/o haya obtenido el tercer grado penitenciario, sustitúyase en sentencia la pena de prisión por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral en las conclusiones añade en la 1ª: "trastorno por dependencia con alteración de capacidades volitivas". Padece desde el 2010 VIH en el sentido que consta en el informe aportado en la vista. En la 2ª, art. 368-2, resto igual. Subsidiaria / 634 C.P . y 147.2 C.P . En la 3ª, autor de un delito contra la salud pública. En la 4ª, agravante de reincidencia. Eximente incompleta arts. 21.1,
20.2 y 68. Subsidiariamente atenuante indicada. En la 5ª, delito contra la salud pública, 12 meses de prisión, multa de 3426,04 euros, con responsdabilidad penal subsidiaria de 15 días por impago de multa. Absolución del resto. Se opone a la expulsión.
Por la defensa de los acusados en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.
Señalado día para la celebración del juicio, y celebrado dicho acto, se han practicado las pruebas que constan y con el resultado obrante en el acta levantada al efecto.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 20:10 horas del día 26 de Mayo de 2014, y encontrándose en el muelle de Urazurrutia de Bilbao, el acusado Rafael, nacido en Guinea Bissau el NUM002 /1973, con NIE NUM001, en situación irregular en España, y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 27/12/2013 dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao a la pena de 18 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, habiendo sido la misma suspendida en virtud de Auto de fecha 04/02/2014, y en prisión provisional por esta causa desde el 28/05/2014, entregó a Damaso, a cambio de cierta cantidad de dinero, dos envoltorios conteniendo un total de 13,723 grs. de heroína con un 7,4 % de riqueza, regresando a su domicilio, del que volvió a salir sobre las 21:10 horas, momento en el que los agentes de la PM que habían observado la anterior transacción, se aproximan a él identificándose como agentes de la autoridad, ante lo que el acusado emprende la huída iniciándose una persecución durante la cual forcejea y empuja al agente nº NUM003, quien cae al suelo y resulta con erosiones en ambas rodillas, erosión en zona frontal, erosión en el primer dedo de la mano izquierda y cervicalgia, lesiones, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, y posterior tratamiento rehabilitador, invirtiendo 28 días en su curación durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habitules. En el momento de la detención se ocupan al acusado dos teléfonos móviles y 605 euros procedentes de la venta ilícita.
Practicada diligencia de entrada y registro, acordada mediante Auto de 27/05/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, en la habitación que ocupaba el acusado en la vivienda sita en la CALLE000 NUM004 - NUM005 de Bilbao, fueron hallados diversos envoltorios conteniendo 146 grs. de heroína al 8,5 % de riqueza; 0,686 grs. de heroína al 5,6 % de riqueza; y 5,984 grs. de cocaína al 0,4 % de riqueza, además de útiles para la manipulación de dichas sustancias como recortes de plástico, báscula digital, y 429,9 grs. de sustancia en polvo marrón, presuntamente de corte. Asimismo, fueron hallados 490 euros procedentes de la venta ilícita.
El precio estimado de un gramo de cocaína y de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,75 euros ( al 43 % de riqueza ) y 57,59 euros ( al 32 % de riqueza ), respectivamente.
La cocaína y la heroína son unas sustancias estupefacientes incluídas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en sus modalidades de tráfico de drogas y posesión para el tráfico de drogas, que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal ; un delito de lesiones previsto en el art. 147.2º CP y de un delito de resistencia grave tipificado en el art. 556 CP, de los que es responsable, como autor, el acusado Rafael, art. 28 CP .
El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos:
1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.
2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.
El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.
La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.
VALORACION DE LA PRUEBA.
Sobre la presunción de inocencia la STS de 7 de octubre de 2014, ( ROJ :STS 4073/2014 ), señala :
"Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del...
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