SAP Guipúzcoa 63/2015, 20 de Marzo de 2015

PonenteFELIPE PEÑALBA OTADUY
ECLIES:APSS:2015:225
Número de Recurso2049/2015
ProcedimientoRECURSO APELACIóN LEC 2000
Número de Resolución63/2015
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/005520

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0005520

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2049/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 447/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR

Recurrido/a / Errekurritua: Ambrosio

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 63/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 447/2014 sobre nulidad de cláusulas contractuales del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por la Letrada Dª Itziar Santamaría Irizar, contra D. Ambrosio (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dª Ainhoa Kintana Martínez y defendido por la Letrada Dª MaiteOrtiz Pérez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de noviembre de 2014 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 14 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"1.- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AINHOA KINTANA, en nombre y representación de D. Ambrosio frente a KUTXABANK S.A.

2.- DECLARAR la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis firmada entre los demandantes y KUTXABANK S.A. en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes, que dice:

" El nuevo tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS .

Se entiende por IRPH-CAJAS la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria otorgados por las Cajas de Ahorro, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, sin transformación alguna, y que sea el último publicado por el Banco de España en el mes anterior de cada fecha prevista para la revisión del tipo de interés, y subsidiariamente, el último publicado por dicho Banco de España, con antelación al mes anterior citado.

Los nuevos tipos de interés, así calculados, serán de aplicación para períodos ANUALES contados a partir de la finalización del periodo a tipo fijo, procediéndose a la revisión del tipo de interés al término de cada periodo".

3.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a reintegrar al demandante la diferencia entre el IRPH Cajas y Euribor + 1 % que ha abonado desde 5 de noviembre de 2009 hasta la fecha, y a dejar de aplicar en lo sucesivo el IRPH Cajas que será sustituido por Euribor + 1 %.

4.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a abonar al demandante interés legal de las cantidades reintegradas conforme el anterior apartado desde el 21 de mayo de 2014 hasta hoy.

5.- CONDENAR a KUTXABANK S.A. a abonar al demandante interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción de los actores de la cantidad que resulte de sumar los anteriores apartados 3 y 4.

6.- DECLARAR la nulidad de la cláusula CUARTA firmada entre los demandantes y KUTXABANK S.A. en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes que dice:

" Comisión por reclamación de posiciones deudoras ", que dice " se satisfará por la parte prestataria una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertas y no satisfechas, por un importe de TREINTA EUROS, por cada reclamación que se efectúe con ocasión de producirse estas posiciones "

7 .- CONDENAR a KUTXABANK S.A. al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de marzo de 2015.

TERCERO

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del debate en la presente instancia

Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de DonostiaSan Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Ambrosio frente a KUTXABANK,S.A. ejercitando acumuladamente una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación prevista en el art. 8 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) al objeto de que se declare la nulidad de la parte de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre las partes litigantes con fecha 4 de octubre de 2006, en la que los intereses remuneratorios figuran referenciados al índice IRPHCajas, así como la nulidad de la cláusula cuarta del contrato sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, y una acción en reclamación de cantidad al objeto de que se les reintegren las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de las indicadas cláusulas, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

La parte apelante alega como motivos de su recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Sobre la naturaleza del índice oficial de referencia, su contenido y modo de elaboración, su evolución a lo largo de los años, las razones por las que las autoridades económicas han acordado su desaparición y el régimen transitorio fijado para llevarlo a cabo. 1.1.- El índice IRPH Cajas era uno de los siete índices oficiales definidos en la Circular 8/1990 que se introdujeron mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio, en cumplimiento de lo establecido en la O.M. de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. El carácter oficial del índice, reconocido por el Banco de España, implicaba el cumplimiento de todos los requisitos de objetividad y transparencia exigibles para ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. 1.2.- Para su cálculo, cada entidad debe enviar mensualmente al Banco de España el tipo medio ponderado de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda libre por un plazo de tres o más años. Dicha previsión se mantiene de forma idéntica en la Circular 5/2012 que ha derogado la Circular 8/1990. Por lo tanto, no cabe admitir, tal y como señala la sentencia impugnada que las entidades establecen unilateralmente de forma caprichosa los diferenciales impuestos a sus préstamos. El sector financiero español es fuertemente competitivo y las condiciones e intereses de los préstamos se fijan en función de la oferta y la demanda sin posibilidad de ser impuestos por una de las partes. Según la tesis de la actora cualquier índice (incluso el IPC) sería susceptible de ser manipulado pero ello solo podría hacerse cometiendo graves irregularidades como una concertación anticompetitiva, alterando el precio de las subastas o corrompiendo a quien lo elabora. No podría ser utilizado ningún índice de referencia, ni siquiera el Euribor al que podrían imputarse todos los supuestos defectos de diseño que se imputan al IRPH, e incluso alguno más. 1.3.- No cabe admitir la afirmación de la actora respecto a la evolución del IRPH Cajas en relación con la evolución del Euribor. Si la actora se refiere a que el IRPH Cajas no ha seguido el descenso del Euribor es porque dichos índices operan en mercados diferentes, siendo el Euribor una referencia interbancaria de los mayores bancos de Europa. En la tabla comparativa entre el IRPH y el Euribor correspondiente al periodo de enero 2011 a agosto 2013, que la parte actora incluyó en su demanda, no se tuvo en cuenta que el interés sustitutivo pactado era el Euribor más un punto porcentual, resultando que la diferencia entre este tipo y el IRPH Cajas se mantuvo durante todo el año 2011 en medio punto y solo a partir de 2012 se incrementó hasta los dos puntos de diferencia a consecuencia de la inédita bajada del Euribor hasta alcanzar mínimos históricos. El interés concertado (IRPH Cajas), en el momento de suscripción del contrato de préstamo y a lo largo de los tres años anteriores, había tenido un valor inferior al acordado como sustitutivo (Euribor+1). 1.4.- El índice IRPH Cajas ha desaparecido del mercado financiero a consecuencia de la reestructuración del sector y de la conversión del negocio financiero de las cajas en bancos, quedando en la actualidad como índice que refleja el tipo de interés medio al que se conceden los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, el correspondiente al conjunto de las entidades de crédito que engloba el IRPH Cajas y el IRPH bancos. El mantenimiento de...

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