SAP Alicante 62/2015, 18 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 62/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 18 Febrero 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 608/14
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche
Autos de Procedimiento Ordinario 282/12
SENTENCIA Nº 62/15
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a dieciocho de febrero de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 282/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Comunidad de Propietarios CALLE000, nº NUM000 y Comunidad de Propietarios garaje CALLE000, nº NUM000 y CALLE001 nº NUM001, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Bonete Mollá y dirigida por el Letrado Sra. Ortuño Rodriguez, y como apelada la parte demandada, Comunidad de Propietarios CALLE001 nº NUM001 de las Bayas, representada por el Procurador Sr. Ferrández Marco y dirigido por el Letrado Sr. Ortega Pastor, y Telefónica Móviles España, S.A., representada por el Procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sra. Martín Redondo.
Resolución recaída en primera instancia .
Con fecha de 16 de mayo de 2014 se dictó sentencia en el proceso arriba indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 Y DEL GARAJE DE LA CALLE000 NUM. NUM000 Y CALLE001 NUM. NUM001, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Bonete Molla, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 NUM NUM001 DE LAS BAYAS DE ELCHE representada por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Ferrández Marco, habiendo sido traída al procedimiento la mercantil TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Tormo Moratalla, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la demandante, que no incluirán las devengadas como consecuencia de la presencia en el procedimiento de TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A., que serán de su propia cuenta."
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Elche y la comunidad de propietarios de los garajes sitos en la CALLE000 nº NUM000 y en la CALLE001 nº NUM001 de Elche, solicitando su revocación por considerar que se ha vulnerado lo dispuesto en el título constitutivo de la comunidad de propietarios.
Oposición al recurso de apelación .
Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE001 nº NUM001 de Elche y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA
S. A., presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto. En dicho escrito se solicitaba su desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 608/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2015.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Elche y la comunidad de propietarios de los garajes sitos en la CALLE000 nº NUM000 y en la CALLE001 nº NUM001 de Elche contra la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE001 nº NUM001 de Elche y la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S. A., con imposición de las costas del proceso a la parte demandante, salvo las correspondientes a TELEFÓNICA.
Contra la anterior resolución se alzan las dos comunidades de propietarios demandantes, solicitando su revocación y el dictado de una sentencia estimatoria de la demanda. Consideran que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada en el proceso por los siguientes motivos:
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Los testigos doña Teodora y don Jose Daniel fueron objeto de tacha al ser parte interesada en el proceso, por lo que no se debió admitir su interrogatorio.
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La sentencia apelada desconoce el contenido del título constitutivo de la comunidad de propietarios y se centra en aspectos fácticos insustanciales para decidir:
a) El murete que separa las terrazas tiene apenas un metro de altura, no es de naturaleza estructural, no viene descrito en el título ejecutivo y no consta que exista desde el primer momento. En todo caso, su presencia no impide que nos encontremos ante una sola cubierta, pues el edificio se construyó en bloque, de una sola vez, y es irrelevante la idea que tuviera en mente el promotor sobre la organización de la vida interna de las dos escaleras que lo componen.
b) Las dificultades de acceso de una terraza a otra que puedan venir dadas de la existencia del muro son igualmente irrelevantes. No son pocos los casos en que la terraza de un edificio tiene un uso privativo y ello no empece a su naturaleza común.
c) En cuanto a los gastos de mantenimiento y conservación, en el título constitutivo se hace distingo sobre los relativos al zaguán, la escalera y el ascensor, pero no sucede lo mismo respecto de la cubierta, lo que refuerza su carácter común.
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No es correcta la apreciación jurídica de que en el título constitutivo no se contempla la existencia de dos subcomunidades, pues frente a la misma cabe argüir que tampoco se instituyen dos comunidades separadas. Lo que sucede es que se han constituido, por motivos funcionales y por la vía de hecho, dos juntas o comunidades de escalera. Esta circunstancia, sin embargo, es una mera costumbre contra legem que no puede ir contra los preceptos imperativos de la Ley de Propiedad Horizontal.
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Ha quedado probado, con la declaración testifical del Sr. Jose Daniel, que los propietarios de las dos escaleras sí que se han juntado para resolver problemas comunes, como los relativos a un bote sifónico que producía olores y al cual desagüaban bajantes de todas las viviendas del edificio. Esta reparación fue pagada por todos los propietarios, y no sólo por los de una única escalera.
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La Magistrada de primera instancia no ha tenido en cuenta la descripción de elementos comunes que contiene el título constitutivo, que se remite expresamente al art. 396 CC, en el cual se menciona de forma expresa la cubierta de los edificios. Si se hubiera querido diferenciar, se habría hecho referencia a "cubiertas" y no a "cubierta" del inmueble. Lo mismo habría sucedido si se hubiera deseado dotarla de carácter privativo o exclusivo: se habría descrito como tal.
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Otro argumento a favor de la tesis defendida en la demanda es la distribución de los coeficientes de participación de los distintos elementos privativos, que no se calculan por separado, sino por referencia al total del inmueble.
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Se pasa igualmente por alto un dato de gran importancia, cual es la referencia catastral del edificio, que es única. De ser cierto que nos encontramos ante dos edificios con comunidades diferenciadas existirían dos referencias catastrales.
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No se puede equiparar la colocación de aparatos de aire acondicionado con la instalación de una antena de más de quince metros de altura, que afecta no sólo a la terraza y al peso que recae sobre la misma, sino también al vuelo de todo el edificio. Además, los aparatos de aire acondicionado y las chimeneas para la extracción de humos están permitidos en la norma especial "E" del título constitutivo. No ocurre lo mismo con la antena.
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La doctrina de las Audiencias Provinciales se ha mostrado a favor de considerar como una sola cubierta supuestos idénticos al enjuiciado.
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A todo lo dicho hay que añadir que la antena instalada afecta a la configuración externa del edificio, a su vuelo y vistas, así como a su resistencia. Comporta, por otra parte, el establecimiento de una servidumbre y derechos de paso en aras a su mantenimiento. Para ello, basta con analizar el contenido del contrato de arrendamiento aportado como documento nº 2 de la demanda. Del mismo se infiere que la antena es susceptible de ocasionar daños al resto de las comunidades del edificio e, incluso, a terceros (vibraciones, ruidos, etc.).
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De todo lo expuesto se desprende que la demandada ha llevado a cabo un acto de disposición sobre un elemento común que no le corresponde en exclusiva, por lo que debe proceder a la retirada inmediata de la antena litigiosa. Mientras no se modifique el título constitutivo y se adapte la realidad registral no cabe apelar a la existencia de dos comunidades independientes, pues no es ésto lo que se trasluce del primero.
La comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE001 nº NUM001 de Elche y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S. L., demandados en la primera instancia, se oponen a la estimación del recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.
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ATS, 22 de Noviembre de 2017
...la sentencia dictada con fecha 18 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Elche (Sección 9.ª), en el rollo de apelación núm. 608/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 282/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Mediante diligencia de ordenación se tuvieron......