SAP Ciudad Real 108/2015, 16 de Abril de 2015
| Ponente | MONICA CESPEDES CANO |
| ECLI | ES:APCR:2015:368 |
| Número de Recurso | 431/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 108/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00108/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
Sección 1ª
Rollo de Apelación: 431/14
Autos: Proc. Ordinario 803/12
Juzgado: Valdepeñas-1
SENTENCIA Nº 108
Ilmos. Sres.
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª. MONICA CESPEDES CANO
CIUDAD REAL, a dieciséis de abril de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 803/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 431/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Victoriano y Dª. Carolina, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON ADOLFO SENEN RIVERA GONZALEZ, asistidos por el Letrado D. ISRAEL ALVAREZ CALZADA, y como parte apelada, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA y BANKIA SA, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS RUIZ VALDEPEÑAS, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª . MONICA CESPEDES CANO.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, se dictó sentencia con fecha 14 de agosto de 2014, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Victoriano, en nombre propio y en el de su comunidad de gananciales, formada junto a DOÑA Carolina - representada por el Procurador D. Ramón Adolfo Senén Rivera González y asistida por el Letrado D. Israel Álvarez Calzada - contra la entidad financiera
BANKIA, SA - representada por la Procuradora Doña María José Navarro Delgado y asistida por el Letrado
D. Jose Luis Ruiz-Valdepeñas Sánchez-Hermosilla -, resultando interviniente adhesivo simple CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA - con idéntica postulación procesal -, CONDENANDO a la actora al pago de las costas generadas por el presente proceso." Que ha sido recurrido por la parte demandante D. Victoriano y Dª. Carolina, habiéndose opuesto al mismo la parte contraria BANKIA, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de abril de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Recurre en apelación la representación procesal de la parte actora, que ha visto desestimadas sus pretensiones en primera instancia, alegando: 1) Que los riesgos del producto ni se los representaban posibles, ni los transmitían a los clientes, desconociendo el mecanismo de liquidez del producto, sosteniendo también que de haber conocido la realidad del producto no se hubieran vendido; de ello y de la documentación presentada a firma a los actores, no pudieron tener información suficiente para representarse la realidad de los riesgos que asumían. Comercializándose el producto en el marco de una relación de confianza y asesoramiento con el empleado Don Gabriel . 2) Sobre el perfil inversor, se sostiene en la sentencia que el de los aquí apelantes es conservador y la relación era de asesoramiento, pero a la vez también argumenta que "nos encontramos ante una mera comercialización atendiendo a la naturaleza de la operación "canje", lo que lleva al impugnante a sostener que "no parece coherente decir que cuando conviene asesora y cuando conviene comercializa"; quedando claro que había un asesoramiento y confianza propio de personas que se encuentran perdidas en este mundo financiero sin un referente, como es el caso del empleado Don Gabriel
, el Sr. Virgilio y la propia Caja Madrid. Añade que los testigos afirmaron que no se puede asegurar que entendieran la documentación que se les presentó a la firma. 3) Niega el apelante haber obrado con mala fe procesal, admitiendo que puede contener alguna inexactitud la demanda, fruto del transcurso del tiempo y de que, como conocen los empleados de la sucursal, se trata de una familia que conviven y administras sus ahorros de manera familiar, independientemente de la titularidad, resultando ser cierto que a la madre del actor también se le recomienda y vende este producto. 3) Impugna igualmente el pronunciamiento en materia de costas, en base a la reiterada jurisprudencia que cita en su escrito de interposición. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución, por la que, estimando el recurso declare la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid, condenando a la demandada a la restitución del capital depositado erróneamente en el producto litigiosos por los apelantes menos los intereses percibidos, es decir, la restitución de 109.141,59 #, más los intereses legales desde la interpelación judicial e igualmente revoque la imposición de las costas, con imposición de las de primera y segunda instancia a la demanda en caso de estimarse el recurso.
Efectivamente a esa estimación se opone la contraparte que interesa, en síntesis, la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.
La sentencia apelada desestima el escrito rector, tras definir la relación que vincula a las partes (fundamento segundo), incidiendo en la complejidad y riesgos que plantea la suscripción de participaciones preferentes, razón por la que sostiene que la información suministrada a los suscriptores se erige en cuestión de especial relevancia, información que debe ser imparcial, clara y no engañosa; todo ello con cita de la normativa MIFID, de la Directiva 2008/10/CEE, de la LMV, de los arts. 72 a 74 RD 217/2008 y del RDLeg 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Analizando la operación que vincula a los litigantes, se pregunta si estamos ante una actividad de comercialización del producto financiero o si se produjo un asesoramiento para la suscripción de las participaciones, concluyendo que las órdenes de suscripción de "participaciones preferentes Caja Madrid 2009" obedecieron al "canje" de las participaciones preferentes suscritas en el año 2004, y por ello, terminando, estamos ante una mera comercialización. Continúa la resolución abordando la cuestión relativa al perfil del actor, que concluye como minorista conservador, en el sentido de que busca la garantía de recuperación del capital invertido, con independencia de las variaciones de la rentabilidad que pudiera obtenerse, incluso con pérdida total de interés, coligiendo que la documentación entregada a la esposa del actor, a la sazón contratante, concretamente el doc. 2, incide de forma individualiza y exegética en los riesgos del producto, folleto de sencilla comprensión salvo en lo relativo al balance de situación y que fue firmado por la Sra. Hortensia, así como el doc. 7 de la contestación (folio 195) donde reconoce con su firma haber sido informado del riesgo elevado del instrumento financiero, información completada por el Sr. Gabriel quien le explicó las características de las participaciones, su carácter perpetuo, las amortizaciones, y la posibilidad de negociación en l mercado AIAF; y últimamente se refiere a la firma del test de conveniencia, aún reconociendo que no está vinculado a la suscripción de las preferentes objeto del pleito, y estando fechados con posterioridad a las operaciones litigiosas de 22 y 26 de mayo de 2009. Por lo que, con todo, y teniendo los actores conocimientos de formación profesional, y habiendo suscrito con anterioridad el mismo producto, concluye con la observancia del deber de información en los términos exigidos legalmente, por lo que la anulabilidad instada no puede prosperar, desestimando la demanda deducida.
Ya se avanza que la Sala no comparte la solución desestimatoria de la sentencia impugnada. La resolución del
conflicto pasa por conocer : 1) la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; 2) el perfil del comprador; y, 3) la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.
Sobre el primero ya se dice en la sentencia apelada que estamos ante un producto complejo que exige un especial cuidado en el deber de información, la cual ha de ser imparcial, clara y no engañosa. Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984 de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios (aprobado por RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre), impone que debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.
Y sobre este deber de información ya en la propia sentencia se dice que el test de conveniencia (folio 196), obedece a otra operación y es de fecha posterior a las (operaciones) propias de este procedimiento; luego aquí el deber de información precontractual, decae. Respecto a la información aportada por el empleado Sr. Gabriel, la misma sentencia recoge que mentado señor indicó a los actores que a pesar de la existencia de riesgo, este era "relativo, dada la situación financiera de Caja Madrid", y que "la propia entidad...
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