SAP Cádiz 101/2015, 30 de Marzo de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2015:381 |
| Número de Recurso | 122/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 101/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 101/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
Dª . MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM.122/2014
P. ABREVIADO NÚM. 206/2013
En la ciudad de Cádiz a 30 de Marzo de 2015.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Genaro representado por el procurador señor Funes Fernández y asistido por la letrada señora Gómez Paredes y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 20/05/2014 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:
Que debo condenar y CONDENO a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA y costas.
Procede la demolición de la vivienda construida por el acusado y objeto del presente procedimiento.
(...)
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia. TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada
Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que vino a condenarle como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Cp y lo hace con dos motivos distintos. Postula la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 con el carácter de muy cualificada y, en segundo lugar, impugna la aplicación del art. 319.3 del Cp que ordena la demolición de la obra ilegal a costa del infractor.
El de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso. Señala el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 2001, que « No puede establecerse a priori, un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas, ya que es necesario manejar una serie de factores cambiantes. Según las circunstancias específicas de cada proceso. En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluralidad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc. Por otro lado es necesario tener en cuenta cual ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cual ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso....»
Examinadas las actuaciones, en primer lugar debemos llamar la atención de la recurrente en el sentido de que tal y como rezan los hechos probados la construcción ilegal se produce entre los meses de julio de 2006 y agosto de 2008 sin que se haya determinado la fecha exacta del último acto edificatorio. En este sentido, al folio 59 consta información de la Gerencia Municipal de Urbanismo relativa a que, según las ortoimágenes obrantes en la administración, la vivienda en cuestión es, en todo caso, de ejecución posterior a 27 de diciembre de 2006 pero sin mayor concreción. El procedimiento penal aquí instruido es, además, resultado del testimonio deducido de otro procedimiento penal y consta elaborado un atestado con motivo de estos hechos concretos por la Guardia Civil en abril de 2008 y las fotografías a los ff. 15 y 16 muestran una edificación terminada, inspección efectuada en septiembre de 2008. Será entonces esta fecha la que deba fijar el punto de inicio del procedimiento penal. En cualquier caso, se aprecian evidentes periodos de inactividad y dilación al inicio de la instrucción, pues el auto de incoación por el Juzgado instructor receptor del testimonio desgajado del procedimiento matriz no se dicta hasta junio de 2009 -f.23- y entre la declaración del denunciado como imputado -f.48 y ss- y el traslado al Ministerio Fiscal -por cierto para informar de la posible prescripcióntranscurre casi dos años de parálisis. A partir de este momento no podemos decir que el procedimiento penal sea un modelo de celeridad en su tramitación pero tampoco que se hayan producido dilaciones llamativas aunque el discurrir de los autos ha sido más bien lento.
Procede entonces apreciar la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, pues no han sido los lapsos de paralización de la entidad suficiente para apreciarla muy cualificada. En cualquier caso, el efecto penológico es nulo pues la sentencia impone las penas mínimas previstas en el art. 319.2 del Cp en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.
Se alza contra la sentencia dictada en la instancia la recurrente por aplicación indebida del art. 319.3 del Código Penal .
El estado de las fotografías obrantes en autos muestra claramente que la vivienda se encuentra enclavada en zona de predominio de arbolado y en absoluto puede afirmarse que forme parte de un verdadero núcleo de población de facto como se pretende por la recurrente. Las fotografías obrantes a los ff. 14 a 16 y sobre todo las obrantes a los ff. 60 a 62 son elocuentes y no es necesario mayor abundamiento . Particularmente significativas son también las fotografías obrantes a los ff. 193 y ss donde se aprecia con suma claridad que el grado de ocupación residencial es escaso o, al menos, manifiestamente insuficiente para pretender, conforme jurisprudencia ya consolidada, enervar la aplicación del art. 319.3 del Cp .
Y dicho lo anterior, la Sala considera razonable la argumentación del Juez al Quo al entender que no resultó probado que la zona donde se encuentra enclavada la edificación sea una zona llena de construcciones irregulares, de facto una zona residencial densamente poblada.
En efecto, las fotografías aportadas evidencian, amén de un alto y denso nivel de arbolado, con lo que el riesgo de formación de núcleos de población se debe evitar, un escaso grado de consolidación de servicios sin signos claros u ostensibles como alcantarillado, alumbrado público, al menos a simple vista, o acerado en las calles, o parques o zonas de esparcimiento o instalaciones propias, en fin, de los núcleos de población de alta ocupación más allá de los característicos de los asentamientos rústicos .
Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal, basicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población. Es evidente que no es este el caso, doctrina que, habiendo sido también propia de otras muchas Audiencias Provinciales, ha recibido respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011, sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del...
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