SAP Málaga 221/2015, 29 de Abril de 2015
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2015:312 |
| Número de Recurso | 130/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 221/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE OBRAS INCONSENTIDAS EN PROPIEDAD HORIZONTAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 130/2013.
SENTENCIA NÚM. 221
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
D. Melchor Hernández Calvo
En Málaga, a 29 de abril de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, sobre obras inconsentidas en propiedad horizontal, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Don Vidal ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2012 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"ESTIMO parcialmente la demanda presentada en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 frente a D. Vidal condenándole al demandado a devolver a su estado original la zona de azotea común ocupada, retirando las placas solares allí instaladas junto con el depósito acumulador de agua y su aparataje de tubería, dejando libre dicha zona común y absolviéndole del resto de pedimentos contra él efectuados. Nos se hace expresa imposición de costas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de abril de 2015.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida solo en lo que no se opongan a los que siguen.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que impusiese las costas de la primera instancia al demandado, en base a los argumentos presentados, todo ello con expresa imposición de las costas de la segunda instancia si se opusiera la contraparte. Anunció al inicio del escrito de interposición del recurso que apelaba solo por la no imposición de costas al demandado, en base a la argumentación del Juez que entendía que rechazar una supuesta parte del suplico suponía una estimación parcial de la demanda por lo que no hacía pronunciamiento expreso sobre costas, y esta parte no está de acuerdo. Debe, no obstante, declararse firme el resto del contenido de la sentencia. Entiende la apelante que existe infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, al amparo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se aplica de forma incorrecta; debiendo, por tanto, revocarse dicho pronunciamiento e imponer las costas de la primera instancia al litigante vencido. Y es que la sentencia estima en esencia la demanda planteada por esta parte, pues toda ella gira en torno a la retirada de una instalación de la terraza comunitaria por haber sido instalada sin autorización alguna. Lo que el juzgador determina acertadamente. Ahora bien, no impone las costas al demandado explicando que la petición de esta parte en el suplico de la demanda, en relación a que se reparen los daños causados en la azotea de la Comunidad, no se ha probado. Pero, contradictoriamente, añade que se devuelva a su estado original la azotea común, es decir reparando los posibles daños derivados de la conducta del demandado que sean susceptibles de ser reparados. Y esto que dice el Juez es exactamente lo que se solicitaba y lo que se concede en sentencia al estimar la demanda: que se retire la instalación y los daños que con ella se hayan podido causar, y que esta parte no puede probar hasta que la demandada no cumpla con su obligación de retirar la instalación. Hasta entonces no se podrán comprobar o cuantificar los mismos. No cabe pues que el juzgador haya tenido en cuenta esta circunstancia y la plasme en la sentencia diciendo que los daños serán los consustanciales a la retirada del elemento y luego diga que estima parcialmente la demanda porque no se han acreditado los daños que se pedían en el suplico de la demanda. Tampoco se haría justicia si se le hace soportar a la Comunidad el coste de reclamar el incumplimiento de un vecino que la propia sentencia reconoce. En cualquier caso, y entendiendo incluso forzada una estimación parcial de la demanda, en base al 394.2 de la LEC debieron imponerse las costas al demandado por su temeridad, al obligar a esta parte a demandarle por no hacer caso a ninguno de los requerimientos expresos por burofax que se le hicieron, ni a las gestiones realizadas por el propio administrador para que retirara voluntariamente la instalación. Existe por esta vía, en consecuencia, también fundamentación suficiente para que le fueran impuestas las costas al demandado.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario, con expresa imposición de costas a la adversa, añadiendo que era incierta la aseveración realizada de contrario pretendiendo menospreciar y vulgarizar el contenido de la sentencia, pues no existe infracción alguna,...
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