SAP Burgos 290/2015, 8 de Julio de 2015
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2015:503 |
| Número de Recurso | 16/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 290/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 16/15.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 4015/09.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2. BURGOS.
ILMO. SR. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM.00290/2015
En Burgos, a ocho de Julio de dos mil quince.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por delitos contra la salud pública criminal contra Balbino, con NIE. nº. NUM000, nacido el NUM001 de 1.979, hijo de Cipriano y de Edurne, natural de Salcedo (República Dominicana) y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000, nº. NUM002, NUM003, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esta causa desde el 29 de Mayo de 2.015, situación en la que actualmente continúa, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Martín Raymondi y defendido por el Letrado D. Ángel María de la Fuente Fernández, causa en la que son partes la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
En Procedimiento Abreviado nº. 4015/09 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos está
acusado Balbino, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala nº. 16/15, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 23 de Junio de 2.015.
El Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, consideró los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y cometido en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369.1, 3º, ambos del Código Penal, dirigiendo acusación contra Balbino, como autor criminalmente responsable en grado de consumación, para el que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de seis años y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Multa de dieciséis mil ciento setenta y cinco euros con veintiocho céntimos (16.175'28,- #.), con un día de privación de libertad por cada cincuenta euros (50,- #.) que resultasen impagados, y costas procesales.
La defensa del acusado Balbino, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de las costas de oficio. II.- HECHOS PROBADOS.
Se considera expresamente probado y así se declara que, teniendo sospechas de que
Balbino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pudiera dedicarse al tráfico de drogas, miembros del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Burgos procedieron a entrar, sobre las 18:15 horas del día 16 de Noviembre de 2.009, en el "Bar Te Quiero" que éste regentaba en la Barriada Juan XXIII de la ciudad de Burgos, cuando Balbino estaba al frente del establecimiento.
En el interior del bar y en una cajón existente detrás de la barra, los agentes hallaron tres bolsitas y en una caja de puro cuatro bolsitas conteniendo todas ellas una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 6'8 gramos y una riqueza del 23'28 %, valorada en 405'62,- euros.
En virtud de auto de entrada y registro domiciliario emitido el 17 de Noviembre de 2.009 por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, en funciones de Juzgado de Guardia, se procedió al registro de las dos habitaciones que Balbino ocupaba en alquiler en la vivienda sita en CALLE000, nº. NUM002, NUM004
, de Burgos. En dicho registro se ocupó en una de sus habitaciones una sustancia en dos platos puesta a secar bajo un radiador, sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 83'59 gramos y una riqueza del 22'45 %, valorada en 4.986'14,- euros, así como un envoltorio conteniendo 66'58 gramos de sustancia para el corte de la cocaína, una bolsa de plástico con recortes y un rollo de alambre, utilizadas la bolsa y el alambre habitualmente para hacer papelinas de droga destinadas a la venta al menudeo.
La cocaína ocupada a Balbino estaba destinada a su distribución entre terceras personas, sin que se acredite que la misma fuese realizada en el interior del bar que regentaba.
El Ministerio Fiscal considera los hechos imputados a Balbino como constitutivos de un
delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y cometido concurriendo la agravante específica de realizar la actividad en establecimiento abierto al público por el responsable del mismo del artículo 369º, 3ª, del mismo texto legal .
El artículo 368, primer inciso, del Código Penal, establece que serán reos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos". Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2.001, 4 de Abril de 2.003, 1 de Octubre de 2.003, 16 de Diciembre de 2.004, etc. que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.
En el presente caso queda acreditado que al acusado, Balbino, se le ocupa por agentes del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. Así consta en las actuaciones como en el Bar "Te Quiero", sito en la Barriada Juan XXIII, de Burgos, que el acusado regenta, se encuentra en uno de los cajones existentes detrás de la barra del local un envoltorio con tres bolsitas de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína y en una caja de puros un envoltorio de las mismas características de los anteriores y conteniendo cuatro bolsitas también con cocaína (atestado obrante a los folios 3 y 11 de las actuaciones).
Asimismo, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos de fecha 17 de Noviembre de 2.009 (folios 13 y siguientes), se practica diligencia de entrada y registro domiciliario en las habitaciones que ocupaba en alquiler en la CALLE000, nº. NUM002, NUM004, de Burgos, siendo encontrados dos platos que contenían cocaína y en el interior de una maleta gris una sustancia para el corte de la droga (acta judicial de entrada y registro obrante a los folios 21 y 21 vuelto).
El propio acusado reconoce en el acto del Juicio Oral el hecho de la aprehensión policial en el bar y en su domicilio y ser cocaína las sustancias a él ocupadas en dichas aprehensiones, si bien manifiesta que las cantidades ocupadas tanto en el bar como en su domicilio estaban destinadas a su propio consumo (momentos 01:42 y siguientes de la grabación V2-M6 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones), ratificando las declaraciones instructoras emitidas (folios 45 y siguientes).
Comparecen en el acto del Juicio Oral los agentes de la Policía Nacional nº. NUM005 (momentos 12:31 y siguientes de la grabación V2-M9 en DVD. del Juicio Oral), NUM006 (momentos 26:12 y siguientes de la grabación V2-M13), NUM007 (momentos 38:30 y siguientes de la grabación V2- M16) y NUM008 (momentos 44:49 y siguientes de la grabación V2-M19) y ratifican íntegramente el contenido del atestado inicial, señalando los lugares en los que fueron encontradas las bolsitas y los platos con la cocaína, así como la naturaleza de ésta.
La droga así aprehendida fue objeto de informe pericial (folios 79 y 80), no impugnado por la defensa en las actuaciones ni en el acto del Juicio Oral, dando como resultado la primera incautación 6'80 gramos de cocaína con una pureza del 23'28 y la segunda 83'59 gramos de cocaína con una pureza del 22'45 %.
Por informe pericial, tampoco impugnado por la defensa en el acto del Juicio Oral, se fijó el valor de la cocaína intervenida en el bar regentado por el acusado en la de 405'62,- euros, mientras que el valor de la cocaína ocupada en su domicilio ascendió a 4.986'14,- euros (folios 101 y 102).
Con ello queda determinada la existencia del objeto material del delito (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) estando integrado el mismo por cocaína, es decir, una de las sustancias que causan grave daño a la salud, puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud,...
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