AAP Orense 35/2015, 10 de Marzo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 35/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 10 Marzo 2015 |
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente
A U T O NÚM. 35/2015
En la ciudad de Ourense a diez de marzo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ejecución hipotecaria 2/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, rollo de apelación núm. 263/14, entre partes, como apelante, Banco Popular Español SA, representado por la procuradora Dª Herminia Moreiras Álvarez bajo la dirección del letrado D. Fernando Caride González, y, como apelada, la entidad mercantil Adegas Chicheno SL, representada por el procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección de la letrada Dª Begoña Trillo Nouche.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Verín, se dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 26 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Debo estimar y estimo la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de Adegas Cicheno SL y, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula referida a los intereses ordinarios del contrato de préstamo hipotecario, (en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho de este Auto) condenando a Banco Popular a realizar una nueva liquidación (excluyendo tal cláusula) que regirá en lo sucesivo.- Procede, asimismo, declarar la nulidad de la cláusula que fija el valor de tasación, y en consecuencia, condenar a dicha entidad bancaria a ajustar el tipo de la subasta a los límites legales fijados para la misma conforme se expone en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.- No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes. ".
Notificado el anterior auto a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Popular Español SA, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La representación de la entidad Banco Popular Español SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la entidad Adegas Chicheno SL, y contra los avalistas de la operación, en base a escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 3 de julio de 2007, novada el día 27 de marzo de 2009, siendo el capital prestado 340.000 euros, constituyéndose en garantía de su devolución con los intereses pactados, hipoteca sobre una finca rústica en la que existía una nave industrial. Al no hacer frente la demandada al pago de las amortizaciones pactadas, el día 22 de octubre de 2012, la entidad acreedora decidió dar por vencida la póliza, y reclamar el importe total adeudado, que a fecha 22 de octubre de 2012 ascendía a 322.027,75 euros. Despachada ejecución en la forma solicitada por la actora, los avalistas interesaron la nulidad del despacho de ejecución a lo que se accedió por el Juzgado de instancia, continuando el proceso únicamente contra la obligada principal, que también se opuso a la acción ejecutiva alegando la nulidad de la cláusula primera 2.3 contenida en la escritura en la que se establece el límite a la variación del tipo de interés aplicable fijándose un mínimo del 5%, lo que se conoce como cláusula suelo, por considerarla abusiva y por ello, nula de pleno derecho, así como la nulidad de la cláusula 3, punto 5 en la que se pactó que "a los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan la/s finca/s que se hipoteca/n en el importe de la responsabilidad por principal reflejada para la finca en esta escritura, alegando también es abusiva y no ha sido negociada individualmente.
En la resolución dictada en la instancia se estimaron los motivos de oposición esgrimidos por la ejecutada y, declarándose la nulidad de las dos cláusulas referidas, se ordenó a la ejecutante a realizar una nueva liquidación excluyendo las mismas. Disconforme la actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en el que alega que la ejecutada no tiene la condición de consumidor a los efectos de la normativa protectora de consumidores y usuarios y que en relación al requisito introducido en el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/13 de 14 de mayo, relativo a que el precio en que la finca se tasa para que sirva de tipo en la subasta, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 % del valor de tasación, no se exigía en el momento de la contratación y que no puede otorgarse a la norma eficacia retroactiva ni aplicarse a la presente ejecución, solicitando por todo ello la revocación de la resolución recurrida desestimándose la oposición formulada.
La Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, al introducir una causa cuarta de oposición en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, persigue impedir que un consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, habiéndose modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil en tal sentido con el fin de dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), 30 de mayo de 2013 (caso Asbeek Brusse y Man Garabito ), entre otras).
Teniendo en cuenta que el concepto de cláusulas abusivas es un concepto propio y específico de la contratación entre un empresario o un profesional y un consumidor, la primera cuestión que se plantea es determinar si la entidad ejecutada en este contrato tiene la condición o el carácter de consumidor a los efectos de la aplicación de la normativa protectora de los mismos.
El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece que...
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