Sentencia nº 265/2015 de AP Orense, Sección 2ª, 14 de Julio de 2015

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:ANTONIO PIÑA ALONSO
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2015
Número de Resolución:265/2015
Número de Recurso:6/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD. Para poder apreciarse la drogadicción como una circunstancia atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y ... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00265/2015

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

N85850

N.I.G.: 32054 43 2 2011 0008428

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Serafin

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª ANA REGUERA

SENTENCIA Nº 265/2015

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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO, presidente.

D.ª MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA

D.ª MARIA DE LOS ANGELES LAMA MENDEZ

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En OURENSE a catorce de julio del dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1845-2014 del Juzgado de Instrucción núm. 3 y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 6- 2014 - por delito de tráfico de sustancias estupefacientes, contra D. Serafin DNI núm. NUM000, nacido en Lugo el día NUM001 de 1964, hijo de Carlos Daniel y Tomasa, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Izquierdo y defendido por el Letrado Sra. Reguera; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.

D. ANTONIO PIÑA ALONSO quien expresa el parecer de la Sala.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en virtud de Oficio de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, que dio lugar a la incoación, en fecha 23 de agosto del 2011, de la causa de Diligencias Previas nº 1845-2014 por el Juzgado de Instrucción núm. 3. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado, por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO

Recibida en fecha 4 de febrero del 2014 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 6-2014 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, dictándose sentencia en fecha 11 de julio del 2014, la cual fue recurrida en casación y anulada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de febrero del 2015 ordenando la repetición del juicio, celebrado por sala de diferente composición. Recibidos los autos en esta Audiencia, se ordenó la composición de Sala y se acordó el 23 de junio del 2015 como fecha de celebración del juicio, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 369 septimo del Código Penal, del que consideró responsable al acusado, y solicitó la pena de SIETE AÑOS DE PRISION Y SEIS MIL EUROS DE MULTA. INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y COSTAS.

CUARTO

En igual trámite, la Defensa del acusado interesó su libre absolución; subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, y la atenuante de grave adicción a sustancias del número 2ª del art. 21, y subsidiariamente el art. 21.7 en relación con el art. 21.2, interesando la pena mínima para el acusado.

QUINTO

Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO PIÑA ALONSO, quién expresa el parecer de la Sala.

  1. HECHOS PROBADOS

UNICO.- D. Serafin, de 51 años de edad, con múltiples antecedentes penales no computables a

efectos de esta causa, en fecha 15 de agosto del 2011 cumplía condena en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, donde desempeñaba trabajo de confianza consistente en jardinero. A la vuelta de un permiso penitenciario que concluía en la referida fecha, el Centro Penitenciario ante las sospechas de que introducía y distribuía sustancias estupefacientes en su interior, procedió a someterlo a un cacheo integral, para el cual había solicitado y obtenido permiso del Juez de Vigilancia Penitenciaria del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Galicia Lugo, el cual había autorizado en fecha 12 de agosto del 2015 el sometimiento a una exploración radiológica o una ecografía en centro hospitalario.

Puesta de manifiesto, en forma verbal, la referida autorización, el acusado entrego voluntariamente un paquete de siete centímetro de largo, envuelto en un preservativo, que escondía en su recto, en cuyo interior se encontraban 20 envoltorios que resultaron ser tras los correspondientes análisis 15 bolsitas de polvo marrón con un peso de 13,759 gramos y una pureza del 36,38 por ciento en heroína con un valor en el mercado en su caso de venta por gramos de 980,39 euros y en el caso de venta por dosis de 2663,45 euros y otras bolsitas con un polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 4,056 gramos una pureza del 36,11 por ciento y un valor en caso de venta por gramos de 204,30 euros y en caso de venta por dosis de 316,73 euros, con la ilícita intención de dedicarlos al tráfico y sin que dicha difusión llegara a producirse al haber sido interceptado el portador en el citado control.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Subsunción típica.

i.- Delito contra la salud pública . Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, del que es responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, el acusado, al considerar que se cumplen los requisitos de tipicidad exigidos en el art. 368 C.P . Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos los cuales concurren en la conducta del acusado, como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el acusado realizó un acto tendente a facilitar el consumo de sustancias estupefacientes en el interior de un centro penitenciario.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por el acusado era heroína y cocaína, incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de...

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