SAP Las Palmas 23/2015, 24 de Abril de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 6 (penal) |
| Fecha | 24 Abril 2015 |
| Número de resolución | 23/2015 |
SENTENCIA
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Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña. Mª Auxiliadora Díaz Velázquez
En Las Palmas de Gran Canaria a veinticuatro de abril de dos mil quince
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 23/2013 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Arrecife (Procedimiento Abreviado 9/2012) seguida por delito de absuo sexual frente a Alejo con D.N.I. NUM000, nacido en Teguise el NUM001 de 1970, hijo de Bernabe y de Angustia, sin antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa del 19 al 29 de julio de 2011, representado por la procuradora Sra Ramos Pérez y asistido por el letrado Sr Lleo Carranza habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación particular Debora representada por la procuradora Sra Martín Rodríguez y asistida por la letrada Sra González González. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal
El Juzgado de Instrucción Nº1 de Arrecife acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de atestado instruido por el Puesto de la Guardia Civil de Costa Teguise y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1.4º,d) en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, interesando la imposición de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento al domicilio de Luz, su lugar de estudios o trabajo a su persona, a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ella, por espacio de siete años, solicitando una indemnización de 6.000 euros. Conferido el traslado a la acusación particular efectuó igual calificación y solicitud de pena que la del Ministerio Fiscal, interesando el letrado de la defensa la libre absolución.
Las vistas señaladas para los días 15 de noviembre de 2013 y 11 de julio de 2014 fueron suspendidas por la falta de conclusión de una pericial en el primer caso, así como por la incomparecencia de una testigos a ambos señalamientos, finalmente el 17 de marzo de 2015 comenzó el juicio oral, reanudándose el 16 de abril de 2010. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
PROBADOS UNICO- Probado y así se declara que el acusado Alejo en fechas no determinadas del año 2010, guíado por el deseo de satisfacer su ánimo libidinoso y consciente de la amistad que unía a su hijo Gonzalo y a Luz, nacida el NUM002 de 2001, durante las estancias que la menor pasaba en el domicilio donde reside el acusado sito en la CALLE000 de la localidad de Teguise, buscaba el quedarse a solas con la menor, haciendo que su hijo saliera, en compañía del hermano de Luz del domicilio o de la habitación en la que todos se encontraban, para afectar tocamientos a la menor en sus pechos y zona genital, tanto por encima como por debajo de la ropa.
Durante ese año, prevaliéndose de que la menor pernoctaba en su domicilio con una frecuencia de una vez al mes, el acusado, en una de las ocasiones, y guíado por citado ánimo libidinos, mientras Luz dormía, tras desnudarse de cintura para abajo se colocó sobre la menor hasta que ésta despertó y asustada logró quitárselo de encima.
Como consecuencia de estos hechos la menor no ha precisado, hasta el momento ayuda psicológica.
Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 :
"Con carácter previo es necesario recordar, Sentencias del Tribunal Supremo 381/2014 de 21, 5, 95/2014 de 20.2, lo que lo que parece una obviedad que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución".
Sentado lo anterior y por lo que hace a los hechos declarados probados las acusaciones interesan la aplicación del artículo 181.1.4ª.d), es decir la actual redacción de los abusos sexuales, en continuidad delictiva. Nosotros, aún cuando nos estemos anticipando un tanto a la valoración de la prueba, si apreciaremos la continuidad delictiva, más no podemos sino acudir a la redacción vigente con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010 reforma que entró en vigor el 21 de diciembre de 2010. Véase que durante el juicio la propia Luz no ofreció fecha alguna, aunque si dijo que venía pasando dos o tres años antes de la denuncia (en julio de 2011) y que cuando paso lo de la juguetería ella tenía unos 9 años. En su declaración policial tampoco señaló fechas, y en su exploración en la instrucción, (también en el mes de julio de 2011) dijo que "ocurrió muchas veces el año pasado, empezó allá por marzo de 2010", añadiendo que "no se acuerda de la última vez que paso, hace tiempo que ya no voy a su casa, hace unos meses fue la última vez que durmió", de hecho el único episodio que sitúa en el año 2011, se refiere a cuando el acusado, al visitar una juguetería le dijo "vamos a hacerlo al coche", a lo que Luz se negó, propuesta a una menor social y moralmente deleznable más en todo caso atípica. De esta suerte la falta de determinación de un acto atentatorio a la libertad sexual de la menor posterior al citado 21 de diciembre de 2010 nos obligas, en beneficio del acusado, a la aplicación de la legislación anterior, así los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2. en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin que suponga una infracción del principio acusatorio, siendo evidente que no introducimos hechos nuevos sino que entendemos aplicable una legislación más favorable al acusado, y desde luego no compartimos la conclusión de la defensa, quién al entender que la redacción aplicable es la anterior a la reforma, la calificación conforme a la nueva redacción implicaría la absolución.
Por otro el representante del Ministerio Fiscal al justificar en su informe la solicitud de condena, interesó que, por razón de la menor edad, se impusiera la pena prevista en su mitad superior, y no cabe estimar esta pretensión. Así presumimos, con el legislador, la ausencia del consentimiento al ser la víctima menor de 13 años en el momento de los hechos, 181.2.
Al respecto de la posibilidad de utilizar la edad menor de 13 años por un lado para presumir la ausencia del consentimiento y por el otro para exasperar la pena se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 señalando: "La posibilidad de una doble incriminación por el mismo hecho implica un desbordamiento del principio de culpabilidad que ha de ser necesariamente descartada. Y así lo ha recordado esta Sala en numerosas ocasiones. En efecto, en aquellos casos en los que se ha tenido en cuenta la edad de la menor para afirmar la falta de consentimiento, no debe tenerse en cuenta esa menor edad para apreciar la agravación. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero )".
El delito de abusos sexuales se caracteriza, según las palabras utilizadas en la Sentencia de 11 de diciembre de 2001, por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del artículo 181.1º), del que forma parte el apartado segundo del mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevencia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" ; todos ellos se castigan con la misma pena, y...
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