Sentencia nº 306/2015 de AP Pontevedra, Sección 1ª, 18 de Septiembre de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:MANUEL ALMENAR BELENGUER
Fecha de Resolución:18 de Septiembre de 2015
Número de Resolución:306/2015
Número de Recurso:344/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª
RESUMEN

CONCURSO CULPABLE. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho. Se estima parcialmente la apelación.

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00306/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 344/15

Asunto: Sección VI Calificación Concurso

Número: 451/13

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.306

En Pontevedra, a dieciocho septiembre de dos mil quince.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 344/15, dimanante de los autos de concurso voluntario incoados con el núm. 451/13 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelantes los demandados " CONTEGAL, S.A. EN LIQUIDACIÓN ", D. Olegario y D. Prudencio, representados por el procurador Sr. Castell López y asistidos por el letrado Sr. Liboreiro Castresana, y parte apelada la Administración Concursal de la entidad "CONTEGAL, S.A., asumida por el letrado Sr. Zamorano Fernández, el MINISTERIO FISCAL, la CÍA. TRANSMEDITERRÁNEA, representada por la procuradora Sra. Rodríguez González y asistida por el letrado Sr. Quirós de Sas, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CAIXABANK, S.A., no personados en esta alzada . Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 24 de febrero de 2015 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) en los autos de concurso voluntario, sección VI, de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: " Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

  1. que el concurso de CONTEGAL SA, EN LIQUIDACIÓN, es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.2.1º LC, y165.3º LC.

  2. que los liquidadores de la citada mercantil D. Olegario y D. Prudencio tienen la condición de persona afectada por la calificación.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Olegario y D. Prudencio a CUATRO años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa; a la cobertura del déficit concursal en liquidación por importe de 691.634,42 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO

Notificada la resolución a las partes, por la representación de la concursada y de los afectados por la calificación del concurso, D. Olegario y D. Prudencio se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare fortuito el concurso; subsidiariamente, se acuerde una reducción de la inhabilitación a un año y la absolución de los recurrentes de las demás pretensiones deducidas en el fallo de la sentencia.

TERCERO

Del referido recurso se dio traslado a la Administración concursal, al Ministerio fiscal y a la Cía. "Transmediterránea, S.A.", que se opusieron al mismo e interesaron su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 27 de mayo de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO

En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento de la cuestión debatida .

El presente procedimiento tiene por objeto la calificación como fortuito o culpable del concurso de la sociedad "Contegal, S.A..", declarado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo) en virtud de Auto de fecha 7 de enero de 2014, en el procedimiento de concurso voluntario ordinario núm. 451/2013.

La sentencia de instancia acogió parcialmente las pretensiones de la Administración concursal y del Ministerio Fiscal y calificó el concurso como culpable al apreciar la concurrencia de las causas previstas en los arts. 164.2.1º (irregularidad contable relevante) y 165.3º LC (falta de depósito de las cuentas anuales), declarando personas afectadas por la calificación a los administradores/liquidadores de la entidad, D. Olegario y D. Prudencio, a los que inhabilitó para su función por tiempo de cuatro años y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y a cubrir el déficit concursal por importe de 691.634,42 euros.

Más concretamente, tras descartar las causas invocadas al amparo de los arts. 164.1 LC (agravación de la insolvencia por la emisión de papel de colusión) y 165.1 LC (retraso en la presentación de la solicitud de concurso), la sentencia argumenta con relación a las irregularidades en la contabilidad (FD 3º):

"... con fecha 1 de enero de 2012 se produce en un solo asiento contable, una regularización de saldos de ejercicios anteriores. La explicación a este hecho viene dada en la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2012, punto 2.7, afirmando que se habían procedido a contabilizar abonos reclamados a los proveedores pendientes de confirmación por parte de los mismos, como abonos pendientes de recibir, así como los intereses y costas de las reclamaciones judiciales interpuestas por averías o desperfectos ocasionados por terceros.

La explicación del concursado y afectados por la calificación es que fue un criterio impuesto por los auditores, cambio de criterio que no desvirtuaba el hecho de que los informes de auditoría anteriores hubieran pasado por el mismo. No podemos compartir dicho argumento exculpatorio: a- En el informe de auditoría del ejercicio 2010 -de fecha 26 de septiembre de 2011- sólo se hace referencia a una activación indebida de unos 40.000 euros de un proyecto de integración informática.

b- En el informe de auditoría del ejercicio 2011 -con fecha 20 de diciembre de 2012-, existen salvedades importantes -por falta de información de los asesores de la sociedad- en relación con litigios contra terceros y emprendidos por ellos, y a siniestros pendientes de cobro.

c- Esto nos lleva a pensar que el ajuste -que tuvo lugar el 1 de enero de 2012-, tal vez pudiera ser sugerido por los nuevos auditores, pero desde luego no es consecuencia de las salvedades contempladas en ese informe de auditoría, muy posterior - casi un año- al ajuste realizado.

d- Se trate de un error o de una irregularidad contable, lo relevante -por todas, SAP 5-2-15- no es la intencionalidad o falta de ella sino que habrá que entender por irregularidad cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

e- En nuestro caso, como consecuencia de dicho ajuste, el patrimonio neto pasa de 575.889,60 euros a -2.699.966,62 euros de cara al año 2012.

f- La diferencia no es solo entitativa. Tan relevante resulta de cara a la comprensión de la situación financiera de la empresa que la misma formula y aprueba tardíamente, y NO DEPOSITA las cuentas del ejercicio 2012, que son aquellas en las que realiza este ajuste, con clara intención -como mínimo por omisiónde alterar a terceros la percepción de su real situación; los terceros se enteraron de ese ajuste que la llevaba a un importantísimo desequilibrio patrimonial prácticamente al tiempo de solicitud del concurso. (...) amparados en la última situación patrimonial oficial publicada -la de 2011-, los principales acreedores (...) tomaron decisiones que aplazaban pagos que, de otra manera, no hubieran tomado. Por ejemplo, en fecha 14 de marzo de 2013, Transmediterránea aplaza el pago de 2.066.361,22 euros, amparado en la normalidad de las cuentas del ejercicio 2011, y una escasa reducción, en torno al 4%, de su cifra normal de negocio ejercicio, y encargando transportes a partir del 1 de agosto de 2013 -fecha en la que ya hubieran debido estar depositadas las cuentas del ejercicio 2012-, por importe superior a las 691.000 euros ".

Y sobre el incumplimiento de la obligación de presentar a depósito las cuentas anuales de 2012 ( art. 165.3º LC ), se indica:

" ...lo cierto es que, en este caso, resulta que la falta de presentación, aprobación y depósito de las cuentas anuales del año 212 resulta sumamente significativa, y con incidencia causal directa en la generación -o, cuando menos, agravación de la insolvencia-.

Como ya se apuntara en el fundamento de derecho relativo a las irregularidades contables, que son producto del arrastre durante años de conceptos que no respondían al principio de imagen fiel y que solo se subsanaron con la realización, el día 1 de enero de 2012, de un macro-ajuste que debió haber sido realizado con anterioridad, resulta además curioso, y sintomático, que la concursada omitiera la diligencia exigible en poner de manifiesto en el plazo legal - artículo 279 LEC - el resultado de dicho ejercicio.

Como se desprende de la documentación aportada con la solicitud de concurso, las cuentas anuales del año 2012 se someten a auditoría que, directamente, deniega opinión por las importantes limitaciones en la elaboración de su informe. Tales...

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