AAP Barcelona 175/2015, 29 de Junio de 2015
| Ponente | VICENTE CONCA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2015:1109A |
| Número de Recurso | 550/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 175/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 550/2014-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/VICENTE CONCA PEREZ
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 561/2012
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CERDANYOLA DEL VALLÈS
Parte/s apelante/s: CAIXABANK, S.A.
Parte/s apelada/s: Modesta Y María Dolores
A U T O Nº 175/2015
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Barcelona, veintinueve de junio de 2015
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 550/2014, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora CAIXABANK, S.A. contra Auto definitivo que dictó con fecha 4 de octubre de 2013 el Juzgado Primera Instancia 2 Cerdanyola del Vallès en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 561/2012.
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
Acuerdo: Declarar la nulidad de la cláusula contenida en el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito por las partes relativas al interés moratorio, de la ejecución despachada deberán excluirse las cantidades correspondientes a los intereses de demora.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 23 de junio de 2015.
Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PEREZ.
Caixabank SA interpone demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Modesta y Dª María Dolores . Tras diversas incidencias que no son del caso, el juez dicta el auto ahora recurrido mediante el que declara que el interés moratorio del 20'5% pactado es abusivo y que, partiendo de esa consideración, no cabe integración de ningún tipo, por lo que la ejecución debe seguirse sólo por el principal.
La entidad ejecutante recurre la resolución y dice:
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que con carácter previo a la declaración de nulidad, debió ser oída la entidad ejecutante.
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que, en su caso, se incluyan en la ejecución los intereses del artículo 576 Lec o el previsto en el artículo 114 LH en relación con la DT 2 ley 1/13, o cualquier otro que se considere procedente.
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que, tal y como ya hizo anteriormente, se acompaña recálculo al triple del interés legal.
La cuestión planteada ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones por el tribunal que resuelve.
En cuanto a la primera alegación, la recurrente tiene toda la razón, debiendo el juez, antes de adoptar la decisión correspondiente sobre la nulidad por abusiva de alguna cláusula, oir a la ejecutante.
De todas formas, esa omisión no provoca indefensión, desde el momento en que ahora la parte ha podido explayarse acerca de las razones que le llevan a sostener el devengo de intereses moratorios.
En el rollo 762/14 decimos: "El tribunal que resuelve venía considerando que sí era aplicable lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª ley 1/13, dado que era el caso allí contemplado ("será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos."), en divergencia con el criterio de otras secciones de esta misma Audiencia.
Sin embargo, tras la sentencia TJUE de 21.1.15, hemos variado de criterio, y así, en el auto dictado en el rollo 213/14 decíamos: "Dice esta sentencia, ante la cuestión que se plantea al tribunal europeo de si la redacción de los preceptos aludidos es contraria a la Directiva 93/13/CEE en tanto que parece obligar a los tribunales nacionales a sustituir los intereses moratorios convencionales declarados abusivos por el nuevo interés legal máximo indicado por dichos preceptos: "En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C_618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C_488/11, EU:C:2013:341, apartado 57).
29 En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59)."
Y añade esa sentencia: "De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas...
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