AAP Cádiz 126/2015, 1 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA ESTHER MARTINEZ SAIZ |
| ECLI | ES:APCA:2015:56A |
| Número de Recurso | 440/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 126/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102042C20120004242
A U T O Nº 126/15
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 440/14-JL
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera
Incidente Oposición Ejecución hipotecaria 980.01/12
Apelante: Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito
Procurador: Manuel Francisco Agarrado Luna
Abogado: Francisco J. Barrena Benito
En Jerez de la Frontera, a uno de junio de dos mil quince.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, en fecha 23 de julio de
2.014, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
PARTE DISPOSITIVA: "Que debo estimar y estimo la oposición a la ejecución despachada formulada por el Procurador Sr. Picón en representación de D Felipe declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo y de intereses moratorios.
En consecuencia, procede el sobreseimiento del presente procedimiento.
Son de cargo de la entidad actora las costas del incidente."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante y admitido se dio traslado del mismo a la ejecutada, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.
De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el uno de junio de dos mil quince.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito se solicitó el despacho de ejecución hipotecaria frente a Don Felipe aportando como título de ejecución una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada el 9 de agosto de 2.007 entre las partes, con la finalidad de adquirir la vivienda hipotecada, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Jerez de la Frontera, en la que residen los prestatarios
Despachada la ejecución interesada por la representación procesal del ejecutado se formuló incidente de oposición alegando la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula del contrato relativa a los intereses de demora.
Por auto de 23 de julio de 2.014 la Juzgadora a quo declaró la nulidad de la cláusula suelo y abusiva la cláusula relativa a los intereses de demora pactados acordando el sobreseimiento de la ejecución.
Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante al considerar que la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo no debe ser el sobreseimiento de la ejecución sino, en su caso, el recálculo de la cantidad por la que ha de despacharse ejecución y, en cuanto a los intereses de demora, la consecuencia de su nulidad debe ser la aplicación del artículo 114 de la LH . Igualmente considera incorrecta la condena en costas en la instancia.
La parte ejecutada apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia.
En la resolución de instancia se declara la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, la llamada cláusula suelo, que obra en el contrato. Así en la escritura de préstamo hipotecario, de 9 de agosto de 2.007, se contempló, en su cláusula 4º, un interés ordinario fijo, durante 36 meses, del 5,600% anual y un tipo de interés variable anualmente revisable, a partir de esa fecha, conforme a la suma del euribor más un punto. Igualmente se estableció que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso el tipo de interés sería superior al 15% ni inferior al 3,250%, que ha sido el aplicado al fijarse el saldo deudor.
Como fundamento del carácter abusivo de esta cláusula se invoca en la instancia la falta de transparencia de la disposición contractual, conforme a la doctrina establecida por el TS en su conocida STS de 9 de mayo de 2.013 .
La parte apelante no cuestiona la nulidad de la cláusula suelo pero si los efectos acordados en la instancia como consecuencia de la consideración como abusiva de la cláusula suelo, que han llevado al sobreseimiento de la ejecución.
Al respecto ha de reconocerse que se trata de una cuestión polémica que ha dado lugar a resoluciones judiciales dispares.
Pese a ello este Tribunal considera que el contrato puede permanecer excluyendo la cláusula que ha sido declarada abusiva realizando una nueva liquidación. A tenor de lo dispuesto en el artículo 695.3 de la LEC, en aquellos casos en que la ejecución pueda proseguir sin aplicar las cláusulas consideradas abusivas, aunque ello exija un recálculo de las cantidades objeto de ejecución, no procede el sobreseimiento de la misma, por aplicación, además, del principio pro actione. En este mismo sentido se pronuncia la repetida STS de 9 de mayo de 2013 cuando, en su FJ 275, indica que "partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia."
Otra cuestión es la referente a la eficacia retroactiva de la consideración de una cláusula suelo como abusiva. El TS en su reciente sentencia de Pleno nº 139/2.015 de 25 de marzo de 2.015 ha fijado como doctrina que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, como es el caso, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir...
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