SAP Alicante 133/2015, 30 de Junio de 2015

PonenteENCARNACION CATURLA JUAN
ECLIES:APA:2015:1509
Número de Recurso133/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución133/2015
Fecha de Resolución30 de Junio de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª

Rollo de apelación nº 133/15

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Denia.

Autos nº 1498/13

S E N T E N C I A Nº 133/15.

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a treinta de junio de dos mil quince

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000133/2015, los autos de Juicio Ordinario - 001498/2013, seguidos en el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandante Nieves que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAIME GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA, y asistido por el Letrado D. JOAN BERNAT PEREZ LOPEZ y siendo parte apelada, las demandadas Vicenta y Ana, representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL FELIU DAVIU y defendidas por los Letrados señores FRANCISCO ZARAGOZA SEGUI y JUAN ANDRES VIZCARRO BLASCO, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHOS.

Primero

Por el Juzgado JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3) y en los autos de Juicio Ordinario - 001498/2013 en fecha 21 de octubre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1º) Desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Nieves

  1. ) Absuelvo a DÑA Vicenta y DÑA Ana de los pedimentos contra las mismas planteados de contrario

  2. ) Absuelvo a D. Landelino (contador-partidor testamentario) de los pedimentos contra el mismo deducidos de contrario.

  3. ) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora, respecto de las costas generadas por la intervención del inicialmente demandado D. Landelino (contador-partidor testamentario) prcodede su imposición a la parte demandante.".

Segundo

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Nieves, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de Vicenta y Ana, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000133/2015. Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2015, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Para resolver la cuestión planteada debemos de partir que la única acción que la parte demandante ejercitó y mantuvo en el presente procedimiento, como declaró a través de su representación letrada en el acto de la vista, fue la acción de rescisión de la partición por lesión al amparo de lo dispuesto en los arts. 1074, 1077 y siguientes del CC, y solo para el caso de que la merma sufrida fuese inferior, se tuviese ello en cuenta a los efectos de la partición. Por lo tanto, la juzgadora de instancia, y atendiendo a la subsidiariedad de la acción de rescisión, solo examinó y atendió como cuestión de fondo y acción ejercitada, la rescisión por lesión del art. 1074 del CC, que fue la resuelta en la sentencia de instancia, y por tanto la única que puede ser atendida en la alzada. No hay que olvidar que como ha reiterado la jurisprudencia, la acción de rescisión solo es utilizable cuando se carezca de otro recurso legal, de conformidad con el art. 1294 del CC . De tal forma que solicitada la nulidad no puede solicitarse la rescisión ( STS de 27.2.1995 ). Por ello, como también señala la STS de 17 de enero de 1956, no puede ejercitarse la acción de rescisión como principal junto a la de nulidad.

Además no hay que olvidar que en la materia rige el principio de conservación de la partición, por lo que recae sobre la parte actora solicitante de la rescisión, la acreditación de la existencia de lesión, superior en mas de una cuarta parte del valor de las cosas al tiempo de la adjudicación, que determine la rescisión de la partición efectuada.

Funda la sentencia de instancia la desestimación de la demanda, en no haber acreditado la parte actora la existencia de la lesión que denuncia, no solo por cuanto que el momento a que debe de atenderse para realizar la valoración es el momento de la adjudicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 1074 del CC, cuando la pericial que aporta la parte actora para acreditar la lesión, tuvo en cuenta el valor a fecha de 2009, esto es, en el momento del fallecimiento del causante. Y por otra, por cuanto concluye la juzgadora de instancia, el método elegido por el perito de la parte actora, en que funda esta su pretensión, no ha sido correctamente aplicado, al no cumplir con las previsiones contenidas en la norma aplicable; puesto que no recoge las referencias de un mercado representativo de inmuebles comparables, no constata informes reales con datos efectivamente contrastados. A diferencia de los informes aportados por los demandados, donde se aprecia una coincidencia sustancial en los resultados, pese a que siguiendo el mismo método han atendido a diversas precisiones. Limitándose a señalar "obiter dicta", que la actora manifestó asumir como correcto el cálculo efectuado en la contestación por la codemandada, de cuya aplicación se concluye que la lesión no alcanza a la cuarta parte del valor del bien.

Segundo

Interesa en su recurso la parte demandante se estime su demanda, formula como motivos de apelación en esencia, el error en la valoración de la prueba y el error en la aplicación del derecho, por una parte porque entiende que se debe tener en cuenta los valores del hostal, al tiempo del fallecimiento del causante, al tratarse de un legado ( art. 882 CC ), de ahí que se deba atribuir mayor eficacia a la pericial aportada con la demanda que a la valoración que efectúa el albacea contador-partidor y informe del perito Sr. Sergio . Por otra porque entiende que aun cuando se tome como fecha de valoración el tiempo de la partición o adjudicación, debe darse preferencia al informe por el aportado y a las declaraciones de las codemandadas relativas al buen estado de conservación del Hostal y al valor que el mismo...

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