Sentencia nº 300/2015 de AP Guipúzcoa, Sección 3ª, 25 de Noviembre de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2015
Número de Resolución:300/2015
Número de Recurso:3395/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª
RESUMEN

PRODUCTO FINANCIERO COMPLEJO. ERROR DE CONSENTIMIENTO. No se acredita la existencia de información suficiente de la entidad y complejidad del producto suscrito adecuada para que el cliente pudiera formarse en plenitud el consentimiento. En consecuencia, el vicio de consentimiento da lugar a que se pueda aplicar la acción de anulabilidad ejercitada. Se estima recurso de apelación.

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-14/000828

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.2-2014/0000828

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3395/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 75/2014 (e)ko

autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juliana, Otilia y Susana

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA LINARES FARIAS, MARIA LUISA LINARES FARIAS y MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a / Abokatua: Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS, Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS y Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 300/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

  1. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de noviembre de dos mil

quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 75/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de Juliana, Otilia y Susana apelante, representadas por la Procuradora Sra. MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendidas por la Letrada Sra. Mª ISABEL IGLESIAS MOLINS, contra BANCO SANTANDER, S.A. apelado, representado por la Procuradora Sra. ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y defendido por la Letrada Dª.NATALIA CABEZA ; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/05/2015 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún, se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, que contiene el siguiente fallo:

"1.- Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Linares Farías, en nombre y representación de doña Juliana, doña Otilia y doña Susana e interpuesta contra "Banco Santander S. A.", representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Lamsfus Mindeguia y en consecuencia debo absolver a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento y reflejadas en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.

  1. - Se declaran las costas de oficio."

SEGUNDO

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso el

Iltma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO

En el recurso de apelación se entiende que se produce una errónea valoración de la prueba, en concreto, en relación a la inciativa para la suscripción del producto, ya que se entiende en base a la documental, documento nº 4 de la demanda, anexo 2 del documento nº3 de la contestación que al firmar tuvieron acceso al folleto informativo obrante como anexo 2 del documento nº 2 de la demanda, se discrepa de la valoración de la prueba de la resolución recurrida en cuanto da por acreditado el suministro de información por el mero hecho de que se hallaba a su disposición el folleto, del cual la testigo, Sra. Felicidad, no puede recordar si se entregó, de las manifestaciones de esta en cuanto a los riesgos del producto, sin que pueda atribuirse a la citada prueba la valoración que se atribuye, habiendo obviado la entidad bancaria toda información al ser un producto complejo, sin perder de vista el perfil y conocimientos de los actores, con infracción de la normativa aplicable respecto al deber de información y el consiguiente error en la formación del consentimiento, por lo que ha de acogerse la demanda.

SEGUNDO

En la resolución recurrida, en el fundamento primero, se enuncian las acciones ejercitadas nulidad absoluta y anulabilidad por ausencia de información y error en la contratación, examina la naturaleza del producto, en el segundo analiza la falta de legitimación pasiva y concluye admitiendo la misma, se excluye la acción de nulidad radical, en el fundamento cuarto se analiza la caducidad de acción de anulabilidad que rechaza, en el quinto la doctrina en cuanto al error y en el sexto la prueba respecto al mismo.

En el citado fundamento excluye la concurrencia del error en el consneteimiento y defecto en la información sobre los siguientes extremos:

.- la inciativa de la contratación del producto surge de los actores.

.- se entregó el folleto y de la testifical de Doña. Felicidad se acredita la información suministrada.

.- la experiencia de los contratantes.

TERCERO

Expuesto lo anterior e incidiendo de manera sustancial el recurso y siendo que la ratio de la desestimación de la demanda la inexistencia del error, vicio en el consentimiento y en contraposición, la existencia de información suficiente precontractual por parte del demandado, que excluye el mismo, deberá aun cuando resulte redundante recordar las características del producto suscrito aportaciones financieras subordinadas Fagor. El estudio del concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica...

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