SAP Asturias 7/2016, 18 de Enero de 2016

PonenteJAIME RIAZA GARCIA
ECLIES:APO:2016:56
Número de Recurso488/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución7/2016
Fecha de Resolución18 de Enero de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 488/15

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº7/16

En el Rollo de apelación núm.488/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 156/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Santiaga, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Sastre Quirós y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Zurrón Rodríguez; y como partes apeladas TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., demandada en primera instancia y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 24-09-15, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de Santiaga contra Telefónica Móviles España S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello sin expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-01-16.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 7 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y normativa reglamentaria de desarrollo de la anterior, por reputar que al cambiar nuevamente de operador el 16 de junio de 2011 la actora había incumplido el compromiso de permanencia durante veinticuatro meses aceptado el 25 de junio de 2009, de modo que en febrero de 2015 adeudaba la cláusula penal pactada, razón por la cual rechazó que la inclusión en el registro de morosos hubiera constituido una intromisión ilegítima en su derecho al honor, pese a que no constara que hubiera sido requerida de pago y advertida fehacientemente de esto último con carácter previo a la comunicación de dicha circunstancia al responsable del fichero.

Interpone recurso la demandante por infracción de los artículos 63, 97, 98 y 99 del R.D.Leg 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la Contratación y el Real Decreto 1906/1999 regulador de la contratación electrónica o telefónica sosteniendo que la demandada nunca le había remitido un ejemplar del contrato cuya lectura le hubiera permitido tomar cabal conocimiento del compromiso de permanencia y de la cláusula penal sancionadora del incumplimiento incluida en el mismo como condición general, de manera que la misma no podía reputarse válidamente incorporada a un contrato concertado telefónicamente en el que no se había hecho mención expresa a dicha penalización; en justificación de su ignorancia añade que, faltando en el peor de los casos veinte días para el vencimiento, habría esperado sin más a la conclusión antes de cambiar de operador.

En segundo término invoca error en la valoración de la prueba sobre la veracidad y exactitud de la deuda por cuanto la operadora había calculado equivocadamente la pena que, según la contratación telefónica, se liquidaría en función del valor asignado al terminal que se le entregaba gratuitamente y al tiempo que faltara para completar la permanencia, de manera que, dando por buena la tasación del terminal en 201,58 €, un anticipo de catorce días sobre los setecientos treinta a que se extendía la sujeción habría dedo lugar a una pena de 3,56 € en lugar de los 50,25, más el IVA correspondiente facturados.

En tercer lugar considera infringidos los artículos 38.c y 39 del R.D. 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la L.O. 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal porque la grabación aportada a los autos y las reclamaciones extrajudiciales previas omiten la advertencia expresa de que, de no producirse el pago en el plazo convenido, la operadora podría comunicar ese dato al responsable del fichero de morosos.

En cuarto lugar considera infringido el artículo 20 de la L.O. 15/1999 razonando que lo exiguo de la deuda la hace irrelevante para enjuiciar la solvencia económica de la afectada por la comunicación de sus datos.

Y por ultimo invoca incongruencia por no haber tomado en consideración la sentencia el allanamiento parcial de la demandada a la exclusión de sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug pues las actuaciones desplegadas a tal efecto habían tenido lugar en fecha posterior a su emplazamiento, tras haberse negado a ello cuando fue requerida extrajudicialmente.

SEGUNDO

Ciertamente en el hecho tercero de la contestación se reconoce que la demandada había actualizado la información a publicar en los ficheros de referencia como deuda pendiente tras el pago verificado el 16 de febrero de 2015, añadiendo en el párrafo siguiente que, ello no obstante, "tras la notificación a esta parte de la demanda rectora, por exclusivos motivos de política comercial, con fecha 20 de marzo de 2015 mi patrocinada cursó la baja cautelar de la actora en los antedichos ficheros".

Así pues debe destacarse en primer término que la unilateral rectificación de datos a que se alude en el apartado fáctico de la contestación fue puramente cautelar, en espera de la decisión que recayera en este pleito; y en segundo lugar debe ponderarse que, en consonancia con lo que antecede, el suplico postula la íntegra desestimación de la demanda; por consiguiente la sentencia de instancia acierta al descartar una estimación parcial de la demanda...

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