SAP Madrid 977/2015, 23 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA PILAR OLIVAN LACASTA |
| ECLI | ES:APM:2015:18237 |
| Número de Recurso | 1302/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 977/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
251658240
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TREINTA
MADRID
PAB 1302/2015
DPA 5533/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID
SENTENCIA Nº977/2015
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN
IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 23 de Diciembre de 2015.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 5533/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, Rollo de Sala nº 1302/2015, seguida de oficio por delito contra la salud pública y otro de daños, contra el acusado Marino, con permiso de residencia nº NUM000, nacido el NUM001 -1989 en Colombia, hijo de Salvador y Valentina y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 25-11-2014 ; y contra Luis Alberto, nacido el NUM002 -1988, en Zarzalvalle (Colombia), hijo de Ambrosio y Caridad, con pasaporte colombiano nº NUM003, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado con anterioridad el 16-1-2015. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª. Mónica González Sanz, y dichos acusados Marino y Luis Alberto, representados ambos por la procuradora D. Fernando RodríguezJurado Saro, y defendidos por los letrados D. Tomás Torre Dusmet y D. Jorge Sánchez Zafra, respectivamente.
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- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:
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Un delito contra la salud pública, comprendido en los arts.368 y 369.5º del CP .
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Un delito de daños previsto en el art.266.1 del CP, y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a ambos acusados Marino y Luis Alberto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Marino y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito contra la salud pública en Luis Alberto, solicitó las siguientes penas:
Para Marino, ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros por el primer delito; y dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito. Para Luis Alberto nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer ilícito, y dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por el segundo ilícito; comiso del dinero y de todos los efectos intervenidos, así como de la sustancia estupefaciente.
En concepto de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Rita en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad.
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-. La defensa del acusado Marino, en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública del tipo básico, previsto en el art.368 del CP, y
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Un delito de incendio por imprudencia grave, previsto en el art.266, en relación con el art.358 del CP y concurriendo las atenuantes de confesión y colaboración con la justicia del art.21.4 como muy cualificada y la de drogodependencia previsto en el art.21.2, en relación con el art.20.1 y 2 del CP, solicitó por el delito contra la salud pública la pena tres años de prisión, y seis meses de prisión por el incendio, con aplicación del art.88 del anterior Código Penal y que se sustituya esta última pena por la de doce meses de multa, a razón de 3 euros diarios.
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- La defensa de Luis Alberto, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
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- El acusado, Marino, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9 horas del día 25-11-2014 se encontraba en su domicilio de la CALLE000, nº NUM004 de esta capital, propiedad de Rita, realizando en la cocina labores de manipulación y corte de cocaína, cuyo destino era el consumo y venta a terceras personas.
Como consecuencia de tal actividad, y sin que conste la causa concreta del origen del fuego, se produjo un incendio en el interior de la mencionada cocina que causó diversos desperfectos en ésta así como en la terraza contigua, y que no han sido tasados pericialmente.
Una vez sofocado el incendio, se practicó en la vivienda y trastero anexo una entrada y registro judicialmente autorizada. A resultas de dicho registro se incautaron en la propia cocina dos piezas de cocaína, una de ellas con un peso de 522,8 gr. y pureza del 24'3 %, y la otra con un peso de 515,7 gr. y pureza del 25'3 %. También varios productos como Amonia al 30 %, Aina al 25 %, Ácido clorhídrico al 37 %. En el resto del inmueble se intervinieron varias partidas de cocaína, que se concretan en: - un trozo de papel de aluminio que contenía 1,8 gramos y una pureza de 77,1%, - un bote de plástico que contenía 51 gramos y una pureza de 74,3%; - un bote de plástico que contenía 16,3 gramos y una pureza de 30,8%; - un envoltorio que contenía 0,7 gramos y una pureza de 62%; - dos paquetes que contenían 243,5 gramos y una pureza de 74,4% uno de ellos y el otro 414,4 gramos con una pureza de 73,2%; en la coicna . También se ocuparon productos no sometidos a fiscalización pero aptos para mezclar con la cocaína, al igual que otros efectos destinados a facilitar tal actividad, tales como dos gatos hidráulicos, dos máquinas envasadoras al vacío, dos básculas de precisión, un molde rectangular metálico.
En poder del mencionado acusado se intervinieron 775 euros y un vehículo marca Peugeot 8126 HJY.
El montante total de la cocaína reducida a pureza, y una vez aplicado el factor de corrección del +/- 5 %, se eleva a 747'33 gramos de cocaína pura . Dicha sustancia ha sido valorada en la modalidad de venta por gramos en la suma de 110.278,71 euros.
Marino, a consecuencia de su adicción a la cocaína tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas.
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- El día en que se produjo el incendio se hallaba también en el interior del domicilio el acusado Luis Alberto, colombiano, mayor de edad y con antecedentes penales.
Luis Alberto había llegado a dicho inmueble el día anterior procedente de Burlada (Pamplona) lugar de residencia habitual, y pretendía viajar el día 26 de noviembre a Colombia en un vuelo de la compañía Avianca, con salida a las 8'25 horas con destino Bogotá en escala hasta Cali, destino final del viaje.
No consta que dicho acusado colaborara o participara con Marino en la manipulación y corte de la sustancia estupefaciente ni en ninguna otra actividad relacionada con la cocaína.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art.368, inciso primero (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal .
En efecto, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud incluida en las listas I y IV del Convenio Único de Viena. La preordenación al tráfico, es decir, el elemento subjetivo de dicho ilícito, se deduce de la elevada cantidad de cocaína intervenida así como de los demás productos y efectos ocupados.
Por el contrario, debe rechazarse la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art.369.5 del CP .
Tal y como postula la defensa, según el informe pericial acreditativo de la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida, efectuada por un organismo oficial como es la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, obrante a los folios 274 y ss., en todos los análisis efectuados sobre las distintas partidas de cocaína debe aplicarse un coeficiente de variación sobre el tanto por ciento de riqueza media, de +/- cinco por ciento. Ello significa que el margen de error opera solamente sobre el porcentaje de pureza y no sobre el 100 % de la sustancia, es decir, que habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0'05. Así se ha pronunciado el TS en sentencias, entre otras STS, de 25-2-2010 ; 12-2-2013, 26-3-2013, 15- 7-2013, lo que en el presente caso se traduce en el siguiente resultado:
- Sobre la primera partida de 522'8, el porcentaje de riqueza del 24'3 % debe reducirse hasta el 23'08 %, por lo que el montante total de cocaína pura se eleva a 120,66 gramos .
- Sobre la cantidad de 515'17 gramos de cocaína, el porcentaje inicial del 25'3 % se reduce al 24'03 %, por lo que el montante total de cocaína pura se eleva a 123'92 gramos .
- Sobre la cantidad de 1'8 gramos de cocaína, con una pureza inicial del 77'1 %, se reduce al 73'25 %, por lo que el montante de cocaína pura se eleva a 1'31 gramos .
- Sobre la partida de 51 gramos el porcentaje inicial de 74'3 % se reduce a 70'59 %, por lo que el montante de cocaína pura se eleva a 36 gramos .
- Sobre la cantidad de 16'3 gramos el porcentaje inicial de riqueza del 30'8 % se reduce a 29'26 %, por lo que la cocaína pura se eleva a 4'76 gramos.
- Sobre la cantidad de 0'7 gramos el porcentaje inicial de 62 % se reduce a 58'9 %, por lo que la cantidad total de cocaína pura se eleva a 0'41 gramos .
- Sobre la cantidad de 243'5 gramos, con una pureza inicial del 74'4 %, se reduce a 70'68 %, por lo que la cantidad de cocaína pura se eleva a 172'10 gramos .
- Sobre la cantidad de 414'4 gramos, con una pureza inicial del 73'2 % se reduce al 69'57 %, por lo que la cantidad de cocaína pura se eleva a 288'17 gramos .
La suma de todas estas partidas de cocaína arrojan la cantidad de 747'33 gramos de cocaína pura, es decir, por debajo del límite de 750 gramos que constituye la frontera establecida por la jurisprudencia del TS para apreciar la notoria...
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