SAP Murcia 65/2016, 9 de Febrero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 2 (penal) |
| Fecha | 09 Febrero 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00065/2016
- 1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA
2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA
Teléfono: 968 229183 / 271373
213100
N.I.G.: 30030 43 2 2010 0054802
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000253 /2013
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Casimiro
Procurador/a: D/Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Abogado/a: D/Dª LORENZO MANUEL PEÑAS ROLDAN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 253/2013
JUICIO ORAL Nº 313/2011
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MURCIA.
Ilmos. Sres.
Don Francisco Navarro Campillo
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Don Enrique Domínguez López
Magistrados
SENTENCIA nº65/2016 En Murcia, a 9 de febrero de 2016
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 253/2013 en ambos efectos, interpuesto por el Ministerio Fiscal, como parte apelante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n· 1 de Murcia, dimanante del P.A. nº 313/2011, (antes D.P. nº 586/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia); por delito contra la ordenación del territorio; y donde aparece condenado Casimiro, representado por la Procuradora de los Tribunales Inmaculada de Alba Vega y asistido por el Letrado Lorenzo Manuel Peñas Roldán, que es parte apelada.
Por el juzgado de lo Penal número 1 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2013, siendo hechos declarados probados:
" Se declara probado por conformidad de las partes, que el día 15-7-09 por funcionarios de la Inspección de Urbanismo se detectó una obra que se estaba construyendo en un afinca propiedad de Casimiro, sin licencia para ello. Obra que no era legalizable dado que incumplía el planeamiento urbanístico por tratarse de suelo no urbanizable. La obra ha estado paralizada desde entonces."
En dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor por 6 meses, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y abono de costas.
La sentencia concede la suspensión de la pena privativa de libertad, expresando que el condenado carece de antecedentes penales y el Ministerio Fiscal ha mostrado su parecer favorable.
Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la misma .
Efectuado el traslado a las otras partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución. Se registró el presente rollo nº 253/2013 y por providencia de fecha 18 de septiembre de 2015, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de febrero de 206. Se entregaron entonces los autos a la actual Magistrada-Ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- No se aceptan los consignados en la resolución recurrida, que se sustituyen por los siguientes: " Se declara probado, por conformidad de las partes, que en fecha 15 de Julio de 2009, los Servicios de Inspección Urbanística del Ayuntamiento de Murcia, detectaron en el Carril de " DIRECCION000 ", sin número, de la pedanía de DIRECCION001 (Murcia), la existencia de una edificación consistente en una vivienda de planta baja, con 293 metros cuadrados, y planta primera de 89 metros cuadrados, con un muro perimetral de 100 metros, que el acusado Casimiro, nacido el día NUM000 de 1970, con DNI número NUM001, y sin antecedentes penales, había levantado en terreno de su propiedad, calificado urbanísticamente como "no urbanizable. Zona NE. Huerta Este", según el Plan General de Ordenación Urbana, sin haber solicitado ni obtenido la correspondiente licencia municipal de edificación".
Constituye la primera petición contenida en el escrito de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la solicitud de consignación en el relato de hechos probados, de las características concretas de la vivienda que el Ministerio Fiscal incluía en su conclusión primera; más cuando la sentencia se dictó con la conformidad del acusado y de su letrado, en lo que se refería a los hechos y a la pena a imponer, y únicamente se discutía la demolición de la obra.
Se establece en la sentencia recurrida que el acusado se ha conformado con los hechos y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal; y se aprecia a simple vista, que, efectivamente, la redacción contenía en el apartado de "Hechos Probados" no coincide con la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal.
El art. 787.1 la LECR, establece que la sentencia de conformidad no se podrá referir a hecho distinto y el art. 787.7 permite el recurso cuando la sentencia no haya respectado los términos de la conformidad.
El Ministerio Fiscal alega que sino se concreta las características exactas de la obra (tal y como él hacía en su escrito de acusación), no se puede valorar debidamente la consecuencia de la demolición o no de la misma, pues no es lo mismo destruir una obra pequeña, que un chalet de dos plantas, como es el caso. La Sentencia de la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de mayo de 2015, a propósito de la conformidad, estableció: " si la parte acusada acepta soberanamente los hechos del fiscal...la jueza no puede modificar tal acuerdo y habrá de estar a las consecuencias jurídicas del mismo. Porque las posibilidades de intervención correctora del juzgador empiezan a partir de la descripción de hechos aceptada por todas las partes como claramente dice el art. 787.2 de la LECR ...La conformidad significa, entonces, la renuncia de las partes al juicio y a la prueba de los hechos, porque los entienden existentes en la forma relatada en el escrito de acusación (de nuevo art. 787.1 LECRI)."
Considerando, por tanto, que el acusado y su letrado se conformaron con los hechos descritos en la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal, la sentencia debió recoger la misma redacción, y no modificarla.
Ahora bien, dado que el Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, únicamente ha solicitado la inclusión de la descripción de la obra en el apartado de hechos de la presente sentencia, (a efectos de ser valorados debidamente en el momento del análisis del segundo motivo del recurso), nada obsta para que se produzca tal rectificación, sobre todo porque ello no ha sido impugnado por el acusado (ni por su Letrado), quien, en última instancia, es el titular de los derechos subjetivos constitucional y legalmente establecidos, entre ellos, del derecho a la conformidad.
Solicita también el Ministerio Fiscal, en la petición expresada en su segunda alegación, la demolición de la obra realizada, exponiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 529/12 de 21 de junio .
La discusión sobre la demolición necesaria de la obra es extensa en el ámbito de las Audiencias Provinciales; y así lo ha puesto de manifiesto la STS mencionada, cuando, tras considerarla una consecuencia jurídica del delito indica que: " El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán" lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en la no excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.
En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición...Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que existe el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.
Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tiene en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.
Así, por regla general,...
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