Sentencia nº 4/2016 de AP Toledo, Sección 1ª, 11 de Febrero de 2016

Procedimiento:PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO
Ponente:URBANO SUAREZ SANCHEZ
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2016
Número de Resolución:4/2016
Número de Recurso:4/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. DELITO DE POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFALTIL. El conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho que podría coincidir con el error,... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00004/2016

Rollo Núm. ...................4/2015.-Juzg. Instruc. Núm. 7 de Toledo.-Sumario Núm. ...............1/2015.- SENTENCIA NÚM. 4

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a once de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, por un delito de abuso sexual a menor de 13 años, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Romualdo, con DNI. núm. NUM000, hijo de Sixto y de Africa, nacido en Toledo, el NUM001 de 1.986, y vecino de Toledo, con domicilio en CALLE000, nº NUM002, NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de marzo 2015; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por la Letrada Sra. González Clemente.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito continuado de abuso sexual sobre un menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183 párrafos 1 y 3 en relación con el art. 74 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/15); b) un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.2 del Código Penal (redacción anterior a la LO 1/15) estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Romualdo, conforme al art. 28 del CP, no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta : por el delito a) la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo se imponga sobre el acusado la prohibición de aproximarse a Concepción y comunicarse con ella por cualquier medio en los términos previstos en el art. 48.2 y 3 del Código Penal, por un periodo de dieciocho años, conforme a los previsto en el art. 57.1 del Código Penal ; por el delito b) la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Así mismo, se impondrá sobre el acusado la medida de libertad vigilada con una duración de ocho años, conforme a las previsiones del art. 192.1 en relación con el art. 106.2 del Código Penal . Costas procesales.

SEGUNDO

Por su parte, la acusación particular en la representación de Estibaliz (madre de la menor) Concepción, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en los apartados 1 y 3 del artículo 183, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal vigente a la fecha de producción de los hechos; y de un delito de posesión pornográfico infantil, previsto y penado en el apartado 2 del artículo 189 del Código Penal vigente a la fecha de producción de los hechos, estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Romualdo, según lo previsto en el artículo 27 y 28 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de por el delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Igualmente, conforme queda establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 48 del CP, procede imponer al acusado las penas privativas de derechos consistentes en la prohibición de acercarse a menos de 500 m y comunicarse por cualquier medio con Concepción, por un tiempo de 20 años, en base al artículo

57.1 del CP . Por el delito de posesión de material pornográfico infantil la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Al amparo del art. 192.1 del C. Penal en relación con el art. 106 del Código Penal interesa la medida de Libertad vigilada durante 10 años, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a la perjudicada en la persona de su representante legal en la cantidad de 12.000 euros.

TERCERO

La defensa del acusado Romualdo, en el mismo trámite de calificación, solicitó su absolución.- HECHOS PROBADOS

Se declara probado que "En fecha no determinada, pero en ningún caso posterior al verano del año dos mil trece, el acusado, Romualdo, nacido el seis de abril de mil novecientos ochenta y seis conoció a Aquilino, que en esos momento contaba con unos doce o trece años de edad, en la piscina de la urbanización donde el niño residía.

Desde el primer momento trabó amistad con el joven, y con el círculo de amigos, de aproximadamente la misma edad sin que ninguno de ellos superase los quince años, hasta el punto de casi integrarse en la familia, considerándose casi como un hermano mayor de Aquilino, participando en actividades cotidianas llegando incluso a tener su propia cama en la vivienda.

Con posterioridad, pero pocos días mas tarde, conoció a Concepción, hermana de Aquilino, nacida el NUM004 de dos mil dos y con el paso del tiempo y aprovechando la estrecha relación que mantenía con la familia, y por medio de comportamientos cariñosos y románticos, el acusado logró que la niña iniciara con él una relación de pareja, apareciendo ante todo el círculo de amistades de ambos como novios, mostrando gestos propios de tal relación, como abrazos, besos y caricias.

A pesar de que Romualdo era pleno conocedor de la edad de Concepción desde varios meses antes al tres de febrero de dos mil catorce comenzó a señalar a la joven la posibilidad de mantener relaciones sexuales completas, indicándole que era normal porque eran novios y a pesar de que en un primer momento Concepción se resistía finalmente en la fecha indicada tuvieron el primer contacto sexual con penetración vaginal; episodio al que siguieron otros mucho de igual naturaleza, en numero de treinta y cuarenta.

Asimismo durante la relación, y en fechas no determinadas, Concepción se realizó a si mismas ciento treinta y ocho fotos en las que aparecía, en unas desnuda completamente, en otras mostrando sus pechos, en otras sus genitales externos, estos en primerísimos planos, las cuales envió al teléfono móvil del acusado, quien las guardó en el mismo

Comoquiera que Estibaliz, madre de Aquilino y Concepción llegó a considerar que la relación que tenía Romualdo con sus hijos, y en general con la familia, era excesivamente agobiante habló con él y con los niños para ponerle fin, lo que sucedió hacia finales del año dos mil catorce, si bien Concepción y Romualdo continuaron viéndose a espaldas de Estibaliz hasta finales del mes de enero de dos mil quince.

Como consecuencia de estos hechos Concepción no ha sufrido daño psicológico alguno ni es previsible que en el futuro pueda sufrirlo".-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de pasar a exponer cuales son los medios de prueba que esta Sala ha tenido en cuenta para llegar a la formulación de la declaración de hechos probados, así como cual es la calificación que de los mismos estima acertada, es necesario de modo más amplio dar respuesta a la petición de prueba que por parte de la defensa de Romualdo se realizó, y que fue denegada.

La primera de ellas consistía en la elaboración de un informe pericial acerca del grado y nivel de madurez de la niña, con lo que parece ser quería probar la existencia de un error en el acusado acerca de cual era la apariencia.

En el auto de fecha dieciséis de septiembre, por el que se resolvía el recurso de súplica interpuesto contra el auto de diecisiete de julio por el que se acordaba la conclusión del sumario, intuyendo cual era el argumento defensivo del acusado, se decía que era evidente que determinar las circunstancias físicas de Concepción era algo importante pero que no era en ese momento una diligencia esencial porque su trascendencia estaría en función de cuales fuesen las conclusiones que por parte de la defensa se articularan.

Calificados los hechos por la defensa se negaron los mismos, se negó la autoría y se reiteró la práctica de esta prueba. Por auto de seis de noviembre se resolvió sobre la prueba propuesta señalando que a los fines de la defensa la Sala podía comprobar cual era el aspecto físico de la menor en ese momento porque la prueba no se refería a ningún otro periodo de tiempo, por lo que era una prueba innecesaria.

Es de añadir, pero que en su momento con el fin de garantizar el no tomar postura a favor de ninguna de las partes no se pudo exponer, que tal prueba no aporta nada porque lo que resulta determinante no es cual sea el aspecto que la menor tiene en este momento sino cual era el que tenía al tiempo de cometerse los hechos. El paso del tiempo,...

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