SAP Asturias 88/2016, 10 de Marzo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 88/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 10 Marzo 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00088/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 390/2015
NÚMERO 88
En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Don Eduardo García Valtueña y Dª. María Paz Fernández Rivera González, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 390/2015 en autos de NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN Nº 387/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por Dª. Tamara, demandante en primera instancia contra PRINCIPADO DE ASTURIAS, demandado en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Paz Fernández Rivera González.-
Que por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha dos de Julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la oposición presentada por DOÑA Tamara contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro no ser preceptivo el asentimiento del demandante en la adopción del menor Jesús María, por hallarse la actora incursa en causa de privación de la patria potestad.
No procede hacer especial imposición en materia de costas.".- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día tres de Noviembre de dos mil quince, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.- TERCERO.- Que por Auto de la Sala de cuatro de Noviembre de dos mil quince se acordó suspender el término para dictar Sentencia a fin de proceder a la práctica de las siguientes diligencias:
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) Solicitar de la Consejería de Bienes Social que remitan a esta Sala, a la mayor brevedad, cuantos informes dispongan relativos a Tamara y al menor Jesús María, emitidos a partir de la fecha de nacimiento de este último, 4 de junio de 2012.
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) Recabar informe del equipo psico-social adscrito a los Juzgados de Gijón, en los términos indicados en el fundamento cuarto de esta resolución.
Que recibidos los informes solicitados se señaló para la vista el día quince de Febrero de dos mil dieciséis, y celebrada la misma con asistencia de las partes, se acordó por providencia de la misma fecha oír a las partes, y a la familia acogedora, por término de cinco días acerca de la posibilidad de modificar en este trámite la custodia del menor, Jesús María, todo ello de acuerdo con el artículo 158 del CC .
Cumplimentado el traslado conferido y hechas las alegaciones por las partes, pasaron las actuaciones a la Sala a fin de dictar la resolución pertinente con fecha veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
La Sentencia de dos de Julio de dos mil quince desestimando la oposición presentada por Doña Tamara contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal declaró no ser preceptivo el asentimiento de la demandante en la adopción del menor Jesús María, por hallarse la actora incursa en causa de privación de la patria potestad.
Frente a dicha resolución se alza la referida Dª. Tamara quien tras alegar infracción de los artículos 172.4 y 177.2 del Código Civil en relación con el art. 39 de la C.E . al considerar que no estaba incursa en supuesto de privación sino de suspensión, a la vista de las circunstancias concurrentes en las que se desarrolló el embarazo (menor tutelado por la Consejería), y posterior nacimiento del hijo de la recurrente, la casi nula comunicación y visitas entre ambos y su manifiesta oposición a la constitución del acogimiento preadoptivo.
Insiste en negar el asentimiento previo a la adopción solicitando como prueba se emita informe por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado sobre las actitudes y aptitudes de la recurrente así como el entorno materno (abuela y tía materna del menor).
Por la representación del Principado de Asturias, Entidad Pública competente en materia de Protección de Menores, se interesó la confirmación de la resolución recurrida. Alega que la apelante sí se encontraba en causa de privación de patria potestad no por ser una niña tutelada, sino por la dejación de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, a pesar de los apoyos que recibió.
Insiste en que las resoluciones dictadas en aras de proteger al menor han sido todas y cada una de ellas ratificadas judicialmente en el caso en que fueron impugnadas (St. de 4 de octubre de 2013 y St. de 2 de julio de 2015).
El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia al considerar que la demandante se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad debido al incumplimiento grave de sus funciones parentales, por su edad, la falta de apoyo familiar externo y las fugas de los centros de protección donde debía residir.
La Sala admitió la prueba interesada por Dª. Tamara, por Auto de 13 de Octubre de 2015.
Con fecha 19 de Octubre de 2015 se remitieron al tribunal los estudios periciales emitidos a instancia del Juzgado Nº 7 en los autos 282/2015 a fin de determinar la idoneidad de la medida con respecto al menor Jesús María .
La trabajadora social considera las medidas adecuadas, no encontrando a Tamara capacitada para desarrollar el rol parental y atender las necesidades de su hija.
Concluye asimismo que la abuela materna no es una figura adecuada para ejercer su crianza.
La Psicóloga Maite considera que la abuela materna no presenta condiciones psicológicas incapacitantes para la crianza de un niño y lo mismo concluye respecto a la recurrente Tamara de quien dice ha alcanzado mayor estabilidad tras un período de conductas disruptivas.
Tras la correspondiente vista, habida cuenta la contradicción de las pericias, más evidente en el acto del plenario, este tribunal a medio de Auto de 4 de noviembre de 2015 acordó suspender el término para dictar sentencia solicitando de la Consejería de Bienestar Social la totalidad de los informes relativos a Tamara y a Jesús María así como recabar informe del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón a fin de que se pronuncie acerca de la idoneidad de Tamara para desempeñar el rol parental respecto de Jesús María a la vista de los datos obrantes en autos, de los informes que remita la Consejería así como de la totalidad de las circunstancias concurrentes en el entorno de Tamara y el prioritario y máximo interés del menor.
Los peritos del equipo psicosocial de Gijón, son contestes a la hora de concluir que Tamara no presenta alteraciones en su estructura de personalidad y cuenta con la ayuda de su entorno familiar considerando que debe ser ella, como madre biológica capacitada quien debe encargarse de la custodia de su hijo en detrimento de las medidas adoptadas por la Consejería tras la vista celebrada a fin de que se sometiera a las correspondientes aclaraciones por las partes.
Por Providencia de 15 de Febrero de 2016 se dio traslado a las partes a fin de que alegaran lo que a su derecho conviniera en relación con una modificación de custodia incluyendo a la familia acogedora.
Así centrados en esta alzada los términos del debate ha de tenerse presente la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 565/2009 de 31 de julio que garantiza los propios intereses de la familia biológica en expedientes como el que es objeto de conocimiento en este procedimiento. En concreto dicha resolución del alto tribunal señala literalmente que: « El artículo 172.4 CC, establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, que "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia".
El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . »
Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el preso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ("cuando no sea contrario a su interés")
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