Sentencia nº 47/2016 de AP Orense, Sección 1ª, 5 de Febrero de 2016

Procedimiento:CIVIL
Ponente:JOSEFA OTERO SEIVANE
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2016
Número de Resolución:47/2016
Número de Recurso:67/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª
RESUMEN

PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00047/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 47

En la ciudad de Ourense a cinco de febrero dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 18/14, Rollo de Apelación núm. 67/15, entre partes, como apelante el Banco Popular Español SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Alfonso Espada Méndez y, como apelados, D. Rubén y D.ª Francisca, representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María José Conde, en nombre y representación de Don Rubén y DO&A Francisca, contra contra BANCO POPULAR ESPANOL S.A. debo declarar y declaro

  1. - La nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de la condición general de la contratación contenida en la cláusula OCTAVA 11.3 in fine de la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecara formalizada entre los demandantes y la entidad Banco de Galicia y la entidad Banco Pastor SA (actualmente, Banco Popular Español S.A) en fecha 2 de julio de 2008, ante el Notario D. Daniel Balboa Fernández (n° 1226 de su protocolo), y que recoge un límite a la variación del tipo de interés aplicable, y cuyo tenor literal es el siguiente: "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3 '75%".

  2. - Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los demandantes y objeto de la presente demanda.

  3. - Se condena a la entidad demandada a pagar (devolver) al actor la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS, CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (8.344'83 €), importe que resulta de la diferencia entre la cantidad abonada por el demandante conforme a la cláusula de limite mínimo de tipo de interés (clausula suelo) y la que realmente hubiera debido abonar sin la barrera al límite de interés.

  4. - Se condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores- prestatarios todas aquéllas cantidades que paguen en exceso desde la fecha de redacción de la demanda y durante la sustanciación del procedimiento, en virtud de la cláusula suelo y hasta que se deje de aplicar por ejecución de la sentencia que se dicte.

  5. - Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscritos con el demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y deba ser amortizado durante la sustanciación de esta demanda y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dicte.

  6. - Se condena a la entidad demanda a abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción o, alterativamente, condene a la entidad demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el art. 576 LEC .

  7. - Se condena en costas a la parte demandada, con expresa imposición ".

Segundo

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Popular Español SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se acepta y da por reproducida la argumentación contenida en los fundamentos jurídicos primero a quinto de la sentencia apelada. Se rechaza la recogida en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo en cuanto contradiga lo que se dirá a continuación.

PRIMERO

Versa el litigio sobre la estipulación octava II.3 in fine de la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de julio de 2008 que vincula a los litigantes, relativa al tipo mínimo de interés aplicable (cláusula suelo) del siguiente tenor "limite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,75%". La sentencia apelada declara su nulidad por abusiva condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades pagadas en exceso desde la celebración del contrato, a recalcular los cuadros de amortización tomando en cuenta dicha nulidad y al pago de intereses legales desde cada cobro.

Se alza en apelación la entidad bancaria demandada solicitando el rechazo de la demanda y condena en costas de la parte contraria. El recurso se articula en seis motivos. En el primero, tercero y cuarto se discrepa de la conclusión de la sentencia apelada sobre abusividad de la cláusula en cuestión. El motivo segundo invoca la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato. El quinto defiende la irretroactividad de una eventual declaración de nulidad. el último combate el pronunciamiento sobre costas . La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación con imposición de costas a la parte adversa.

SEGUNDO

En relación con la abusividad de la cláusula discutida no cabe sino estar a los razonamiento de la sentencia apelada, basados en una interpretación de la cláusula y de su inserción en el contrato que la Sala comparte y hace suya.

El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

La STS del pleno de 9 de mayo de 2013, mediante la que el Alto Tribunal expone su criterio sobre cláusulas como la que nos ocupa y punto de partida obligado para la resolución del recurso, resume los requisitos necesarios para estimar que determinadas cláusulas son condiciones generales de la contratación en su fundamento jurídico séptimo, parágrafos 137 y 138, a saber :a) contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada,...

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