SAP Pontevedra 153/2016, 22 de Marzo de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución153/2016
EmisorAudiencia Provincial de Pontevedra, seccion 6 (civil)
Fecha22 Marzo 2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00153/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0005421

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2015

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2013

Recurrente: C.P. DEL EDIFICIO000 NUM000

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: JOSE FERNANDO AREA TORRES

Recurrido: Blanca, DIRECCION000 C.B., ACAMBAY S.A.

Procurador: MARÍA PIÑEIRO PEÑA,, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: ISABEL OLCINA SALINAS,, CELIA MARIA TIELAS AMIL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON, JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 153/16

En Vigo, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 299/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUMERO DIEZ DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 456/2015 en los que es parte apelantedemandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA EDIFICIO000, NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador D./ Dª María Jesús Nogueira Fos y asistido del letrado D./ José Fernando Area Torres y, apelados-demandados Dª Blanca, representada por el procurador Dª María Piñeiro Peña y asistido del letrado Dª Isabel Olcinas Salinas y la entidad ACAMBAY, S.A., representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tranchez y asistido del letrado Dª Celia Tielas Amil y como demandado no personados DIRECCION000, C.B.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 21/4/2015, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

" DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE VIGO frente a Blanca, ACAMBAY, S.A . y DIRECCION000

, C.B., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstas libremente de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la actora ."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE VIGO que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo tanto por la representación procesal de la Sra. Blanca como por la de la entidad "Acambay, S.A.".

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 17/3/2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La comunidad demandante dirige demanda contra la sociedad Acambay S.A., propietaria de un bajo en el inmueble de la EDIFICIO000, NUM000 de esta ciudad, bajo que tiene alquilado a DIRECCION000 CB y que esta dedica a cervecería-restaurante. Estimada inicialmente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la comunidad actora extendió su demanda a doña Blanca y don Juan Manuel .

En la citada demanda se atribuye a la actividad desarrollada por la demandada la producción de humos, gases y olores con daño para la comunidad, de modo que los vecinos se ven impedidos de abrir sus ventanas, problema no resuelto en la actualidad. En consecuencia, en la demanda se solicita que la demandada sea condenada a que cese inmediatamente en la actividad molesta, insalubre y peligrosa de inmisión de olores y gases procedentes de la cocina del bar-cervecería-restaurante que explota la arrendataria codemandada, y se acuerde, al mismo tiempo, el cierre del local en tanto no se realicen por la demandada las obras necesarias para evitar las citadas inmisiones de conformidad con lo establecido en las normas estatutarias; de igual modo se pide la condena al abono de una indemnización cifrada en 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no se han cumplido los requisitos de procedibilidad del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (en lo sucesivo, LPH). En el recurso, la comunidad apelante dice que no ha ejercitado esta acción, que ni siquiera ha citado este precepto, que la acción ejercitada se basa en los arts. 590, 1902 y 1908 del CC .

SEGUNDO

No podemos estar conformes con la tesis del recurso de apelación. Las acciones se definen por su contenido, por lo que se pide, no por la denominación que la parte le dé o por la cita de preceptos que no vinculan al juzgador.

Se pretende el cese de una actividad molesta por parte de uno de los comuneros, o mejor, de su arrendatario, actividad que lesiona los derechos de los comuneros a los que causa molestias por la emanación de humos y olores. La acción se ejercita en el marco de las relaciones propias de la comunidad constituida en régimen de la propiedad horizontal. Acontece que la razón de ser y el objetivo pretendido con el ejercicio de la acción ex art. 7.2 de la LPH son, a la postre, coincidentes con la razón de ser y alcance de las acciones que pueden ejercitarse al amparo de los arts. 590 y 1903 del CC . Pero cuando la pretensión del cese en la actividad generadora de molestias se produce dentro del ámbito propio de las relaciones intracomunitarias y es la comunidad de propietarios la que demanda de uno de los comuneros, es obligado ceñirse a las exigencias que establece el art. 7.2 de la LPH, especialmente previstas e impuestas por el legislador cuando la acción se ejercita por la comunidad frente a un copropietario. Es indiferente que se invoquen los arts. 590 o 1908 del CC o la normativa autonómica sobre actividades incómodas, molestas o insalubres, u otras normas como las referidas al ruido. Sea cuál sea la razón o la norma que se invoque para pretender el cese de la actividad molesta o incómoda, si tal pretensión es ejercitada en el marco de la propiedad horizontal, deberán observarse, entonces, las prescripciones del art. 7.2 de la LPH, justamente establecidas para dilucidar tal conflicto en ese espacio intracomunitario.

Ocurre, por otra parte, que la codemandada Acambay, S.A., propietaria del bajo donde tiene lugar la actividad generadora de molestias, opuso expresamente el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad del art. 7 de la LPH, dando por hecho, como es lógico, que se accionaba bajo la cobertura de dicho precepto. En el acto de la audiencia previa, pese a la excepción procesal opuesta por la citada demandada, la comunidad actora nada dijo en contra, nada alegó o aclaró sobre que fuese otra la acción que ejercitaba. Siendo así, no es aceptable que ahora en su recurso diga lo que entonces calló.

TERCERO

Dicho lo anterior, hemos de analizar si concurren o no los requisitos de procedibilidad cuya omisión pone de relieve la sentencia de instancia y basa en ella la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto.

El apartado 2 del art. 7 de la LPH se ocupa de prohibir determinadas actividades y de las consecuencias del incumplimiento de esas limitaciones: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas." Este precepto debe ponerse en relación con el art. 9-a ) y g) de la misma LPH .

Para hacer efectiva la prohibición que establece el citado precepto y, en definitiva, para proteger a la comunidad frente a la conducta de propietarios u ocupantes que lleven a cabo las actividades antes citadas, la LPH regula un proceso tendente a obtener del contraventor el cese de la actividad indeseada y, eventualmente, otras medidas de especial contundencia y rigor. El procedimiento será el juicio ordinario, según prescribe el párrafo tercero del art. 7 de la LPH . Pero el mismo precepto establece una fase previa extrajudicial, imprescindible, a la que corresponden el requerimiento previo y la autorización de la junta de propietarios. Estas exigencias previas y preparatorias del ejercicio de la acción judicial constituyen auténticos presupuestos de admisibilidad de la demanda; su omisión es causa de su rechazo a limine .

  1. El primero de esos requisitos es el del requerimiento previo . Dice el párrafo segundo del art. 7.2: "El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas,...

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