Sentencia nº 168/2016 de AP Pontevedra, Sección 1ª, 31 de Marzo de 2016

Procedimiento:CIVIL
Ponente:FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2016
Número de Resolución:168/2016
Número de Recurso:758/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª
RESUMEN

PRÉSTAMO. CLÁUSULA ABUSIVA. Que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sino que, en caso de que se describa o defina el objeto principal del contrato, no cabrá el control de abusividad, que sí será posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieran al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de ... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00168/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 758/15

Asunto: ORDINARIO 89/15

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.168

En Pontevedra a treinta y uno marzo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 89/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 758/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ceferino, representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y asistido por el Letrado D. MANUELA BLANCO JIMENEZ, y como parte apelado-demandado: BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 18 septiembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Ceferino frente a Banco Pastor, SAU, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contraCon expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ceferino, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la demanda se ejercita acción de nulidad de varias condiciones generales de la contratación por abusivas, en atención a la condición de consumidor del demandante. La sentencia de instancia desestima la demanda precisamente por entender que, a pesar de tratarse de persona física, no puede tener la consideración de consumidor, pues en el mismo inmueble en el que tiene la vivienda, existe una actividad comercial explotando un negocio (negocio de mercería y lencería, de venta al público).

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora.

SEGUNDO

Debe tratarse en primer lugar la condición de consumidor o no de la parte apelante, por cuanto de sostenerse el criterio de instancia, el resultado sería el mismo por cuanto la abusividad de las cláusulas cuestionadas tiene su fundamento en la normativa aplicable a consumidores y usuarios.

La posición de la parte actora se resume en que el préstamo se ha destinado a actividades privadas de consumo, no al negocio que su esposa desarrolla en la planta baja de la vivienda.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define qué se entiende por tales a los efectos de la propia Directiva:

"A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

  1. «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

  2. «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe

    con un propósito ajeno a su actividad profesional;

  3. «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada."

    En el ámbito interno, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarias, señalaba en la misma línea: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

    Y el art. 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".

    La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

    Así, el nuevo art. 3 proclama con respecto al concepto de consumidor o usuario:

    "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

    Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

    Y el art. 4 insiste en el mismo concepto: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.".

    Llegados a este punto, debe aclararse que ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 ). Pero también debe tenerse en cuenta que esta cuestión tiene una vertiente negativa, y no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como es el no desarrollo de actividad comercial o empresarial. Será quien afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión, la que corra con la carga de la prueba ( art. 217.3 LEC ).

    No puede exigirse una prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que obró con fines de consumo privado, que la finalidad en este caso del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance del propio consumidor atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).

    La sentencia de instancia argumenta, a través de la prueba documental practicada a instancia de la parte demandada y de los interrogatorios de parte y testigo, que estima acreditado que en el inmueble en el que viven el demandante y su esposa, se ejerce una actividad comercial al menos por esta, sin que se especifique si el negocio es ganancial, lo que puede presumirse, así como que el contrato de préstamo cuyas cláusulas se cuestionan ha servido para cancelar otros préstamos anteriores, por ser más beneficiosas las condiciones de aquel, habiendo también celebrado otro tipo de contratos como un arrendamiento financiero, propios de actividades comerciales.

    Frente a ello la parte demandante se limita a decir que los préstamos cancelados tenían como finalidad satisfacer necesidades familiares como arreglos de la casa, estudios de un hijo o pago de derechos reales derivados de una herencia, y nunca para su dedicación al negocio.

    Ahora bien, siendo cierto que, como la propia esposa reconoce, en la cuenta en que se cargaba el préstamo se atendían necesidades del negocio de mercería que se ejercía por ella en la parte baja de la casa, no es menos cierto que, según el difícilmente legible documento 7 aportado con la contestación a la demanda en que se recogen los apuntes que reflejan los cargos de la póliza de crédito, también constan apuntes de los que no consta tengan relación con el negocio como pagos con tarjetas particulares, seguros de vida, traspasos entre cuentas, ingresos por ventanilla......y una variedad de cargos durante años que impiden determinar la

    prevalencia de los cargos en dicha cuenta.

    Tampoco es relevante la compra de un vehículo mediante la figura del arrendamiento financiero (documento también bastante defectuoso que dificulta su adecuada lectura), pues en modo alguno se ha acreditado que el demandante y ahora apelante, ejerciera comercio alguno. Estando únicamente reconocido que el mismo era ejercido por su esposa.

    Pero sobre todo, debe tomarse en consideración que el préstamo hipotecario que fue cancelado con el préstamo hipotecario ahora cuestionado, concertado el 31 mayo 1996, y que supuso el destino de más de la mitad del dinero del préstamo que nos ocupa, más de 31.000 euros según la propia parte demandante, no existe elemento alguno que permita atribuir al dinero procedente de dicho préstamo una finalidad profesional o empresarial, y resulta excesivo la exigencia a la parte actora de una prueba plena sobre un concreto destino a usos no mercantiles al haber transcurrido casi 20 años desde entonces. De igual modo con el dinero del nuevo préstamo se canceló otro...

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