Sentencia nº 48/2016 de AP Zamora, Sección 1ª, 4 de Marzo de 2016

Procedimiento:CIVIL
Ponente:ANA DESCALZO PINO
Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2016
Número de Resolución:48/2016
Número de Recurso:328/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª
RESUMEN

TERCERÍA DE DOMINIO. La colisión entre embargo no anotado y el acto dispositivo sobre el bien embargado se decidirá, puesto que afecta al bien, a salvo el derecho del tercero protegido por la legislación hipotecaria. Producido el embargo, aunque no esté anotado, el dueño del bien sólo puede transmitirlo en la medida en que es suyo, o sea, con la carga del embargo, a salvo el caso en que el que... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 328/15

Nº Procd. Civil : 988/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Tercería de dominio

---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 48

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 4 de marzo de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Tercería de Dominio nº 988/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 328/15; seguidos entre partes, de una como apelante D. Lázaro, Dª María Inmaculada, D. Lucas, D. Marcial, Dª Adelaida, D. Mauricio, D. Miguel, Dª Amelia, representados por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES, y dirigidos por el Letrado D. DANIEL SAEZ CASTRO, y de otra como apelado

D. Ovidio, representado por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO y dirigido por la Letrada Dª. MILAGROS PÉREZ RODRÍGUEZ, y como apelado no opuesto Recretativos Traveís de Vigo, S.L..

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. D. ANA DESCALZO PINO

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O

PRIMERO

Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó auto de fecha 15 de junio de 2015, cuya parte dispositiva, dice: ": Acuerdo desestimar la demanda de tercería de dominio formulada por D. Lázaro, Dª María Inmaculada, D. Lucas, D. Marcial, Dª Adelaida, D. Mauricio, D. Miguel y Dª Amelia, declarando no haber lugar a las pretensiones de la parte demandante, imponiéndole asimismo las costas procesales del presente procedimiento."

SEGUNDO

Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de marzo de 2016 .

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

PRIMERO

Se interpone por la parte demandante recurso de apelación frente al Auto dictado en fecha 15 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia de Toro, Zamora . Dicha parte vio rechazada la posición mantenida en la Tercería de dominio interpuesta por quienes se manifiestan titulares dominicales de la finca indebidamente embargada. Entienden los apelantes que las anotaciones preventivas de embargo Letras A y B practicadas sobre la mencionada finca, Finca Registral 18.229 del Registro de la Propiedad de Fuentesaúco, cuya cancelación se pretende, no pueden tener los efectos conferidos por la resolución de la instancia, la cual entienden es contraria a derecho. Mantienen los apelantes que la resolución recurrida incurre en error por: -Fundamentar la resolución del litigio en un Auto de fecha 19 de enero de 2010, despachando ejecución y acordando el embargo de la finca litigiosa (embargo letra B), que no solo consideran nulo de pleno derecho sino que nunca tuvo acceso al Registro de la Propiedad, pues el anotado lo fue en fecha marzo de 2012 y en virtud de Decreto del Juzgado de 14/11/2011, y por ello, posterior a la escritura pública de rescisión de permuta entre los actores y el codemandado no comparecido, de fecha 9 de diciembre de 2010. -Por infracción de lo dispuesto en los arts 603 y 604 de la LEC ; y, -Por omitir que la transmisión de la propiedad que se acordaba en el contrato de permuta suscrito entre los actores y la constructora-ejecutada "Recreativos Travesía de Vigo, S.L." lo fue, bajo condición resolutoria que se hacía constar expresamente en la escritura pública de permuta de 27/06/2006, escritura que no accede al Registro sino hasta marzo de 2012 y ello a instancias de la demandada-ejecutante, en el procedimiento de ejecución del que dimana la presente tercería, Ovidio . Sostiene por todo ello y, por la omisión sufrida por la Juzgadora de instancia respecto a la Anotación preventiva de embargo letra A, respecto a la que la resolución recurrida guarda silencio, que el Auto apelado debe ser revocado, declarando la nulidad del Auto despachando ejecución de fecha 19/01/2010 o, subsidiariamente, se estime íntegra o parcialmente la demanda con los efectos inherentes a dichas declaraciones que insta en el suplico de su recurso.

La demandada, ejecutante-embargante de la finca cuyo dominio se atribuyen los actores en la presente tercería, se opone al recurso de apelación al considerar que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho y que el recurso ha de ser desestimado íntegramente. Para ello, después de relatar los antecedentes de la controversia, alega la extemporaneidad de la pretensión de nulidad del Auto de 19/01/2010 que ahora se esgrime, pues mantiene, que dicha resolución es conocida por la apelante desde diciembre de 2014, fecha en que se dio traslado a los actores de todo lo actuado en el procedimiento de ejecución judicial nº 988/2009, y que no cabe oponerla en este momento. Por otra parte, y en cuanto al resto de las alegaciones realizadas por los apelantes afirma, no solo la preferencia de la resolución acordando la ejecución y embargo de la finca litigiosa sobre la rescisión del contrato de permuta de fecha 9 de diciembre de 2010, con acceso al Registro en fecha 12/02/2013, sino igualmente la falta de validez de dicha rescisión pues no consta el consentimiento de todos los copropietarios. Por todo lo expuesto y entendiendo que la condición resolutoria de la escritura de permuta para que produzca efectos ha de ser ejercitada, solicita la confirmación en su totalidad del Auto recurrido.

SEGUNDO

Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso ha de señalarse en primer lugar que: La tercería que es un proceso intercalado, dentro del juicio de ejecución, que es el principal, no tiende, en puridad técnica, a pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, tiende a la consecución de una decisión judicial que conectada con el trámite del principal, no le afecte los pronunciamientos de lo hasta entonces en él resuelto. Así, si es de mejor dominio, la decisión supondrá el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo decretado de la cosa en el juicio ejecutivo, según que el título de tercerista, no preceda o sí a la fecha del embargo,... La tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha, y, por tanto, una incidencia del mismo, que persigue exclusivamente, la pretensión liberatoria del embargo de la cosa más que la atribución del derecho de propiedad ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1982, 20 de junio de 1986, 11 de abril de 1988, 10 de octubre de 1996 y 29 de abril de 2000 ).

Se manifiesta lo anterior al traer a esta alzada cuestiones que no fueron suscitadas en la fase declarativa del procedimiento que se examina, pues la parte recurrente tuvo o debió tener a la vista todo lo actuado en el procedimiento de ejecución 988/2009 y el posterior acumulado 75/2011; sin que a pesar de ello manifestara nada en la instancia sobre la pretendida nulidad del auto de fecha 19/01/2010. Es más, examinada la demanda de tercería de dominio interpuesta por los actores, consta en la misma la continúa referencia que dicha parte realiza al procedimiento de ejecución nº 988/2009 y 75/2011, designando en su primer Otrosí dichos Autos de ejecución en todos sus particulares a efectos probatorios.

A pesar de lo señalado nada actuó en la instancia sobre la posible nulidad del Auto despachando ejecución dictado en el procedimiento nº 988/2009 en fecha 19/01/2010, siendo con motivo del presente recurso de apelación y por ello una vez dictada sentencia en la instancia cuando solicita dicha declaración, pretensión nueva no actuada ante el Juzgado.

Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal las pretensiones impugnatorias de ambas partes no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una afectación de los principios de audiencia y contradicción...

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