SAP Álava 188/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2016:341 |
| Número de Recurso | 225/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 188/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/009893
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2014/0009893
R.apela.merca.L2 225/2016 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de VitoriaGasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia Autos de Proc. ord. 467/2014 (e)ko autoak
Recurrente/Errek.: KUTXABANK
Procuradora/Prokuradorea:MARIA C. MENDOZA ABAJO
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Luciano
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a/ Abokatua: ANGELA DOMINGUEZ BENITEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, han dictado el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 188/16
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 225/16 procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 467/14, promovido por CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA-KUTXABANK dirigida por el Letrado D. Igor Ortega Ochoa y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 239/15 dictada en fecha 29-10-15, siendo parte apelada
D. Luciano dirigido por la Letrada Dª. Ángela Domínguez Benítez y representado por el Procurador D. Javier Area Anitua. Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Luciano representado por el Procurador Javier Area Anitua, frente a KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,
DECLARO:
1. La nulidad de la cláusula que establece el tipo de referencia a aplicar en el préstamo hipotecario existente entre las partes y referido en la escritura pública de 18.09.2006 autorizada por el Notario Enrique Arana Cañedo ¿Argüelles, y concretamente en la cláusula segunda a) de la referida escritura (nº de protocolo
2.555) y que establece:
"a) (¿)
En el resto del plazo del préstamo tal interés será variable con periodicidad semestral, quedando determinado por el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las Entidades de Crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.1994 que se publica en el BOE más un MARGEN de 0,50 puntos".
Se mantiene la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.
Y CONDENO a la demandada:
-A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.
-A devolver al demandante las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades, durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir, a partir del año de vigencia. La devolución podrá hacerse bien abonando directamente al demandado dicha cantidad, bien mediante compensación e imputación de los interese a devolver al principal pendiente de amortizar en el préstamo.
-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.
Se condena en costas a la demandada. "
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A. recurso que se tuvo por interpuesto el 07-01-16, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Luciano escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21-04-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Tras los trámites oportunos, por providencia de 04-05-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-05-16.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Es objeto del presente recurso el pronunciamiento de la sentencia de instancia que conforme a la normativa de proteccion de los derechos de los consumidores y usuarios declara nula la cláusula segunda a) del contrato de préstamo hipotecario, para la adquisición de vivienda, otorgado por la demandada al demadante y que se plasmó en la escritura pública nº 2.555, del protocolo del Sr. Arana, notario de VitoriaGasteiz.
La referida cláusula regula el interés remuneratorio a partir del segundo año. Lo establece a tipo variable, con referencia al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las Entidades de Crédito (IRPH) definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.1994 que se publica en el BOE, más un MARGEN de 0,50 puntos.
La sentencia de instancia estima la demanda en los términos que constan en su fallo, al entender que la referida cláusula sobre intereses constituye una condición general, en virtud de la cual se introduce en el contrato un tipo de interés referido a un índice que resulta perjudicial para el consumidor y que no supera el control de transparencia en la contratación, por lo que resulta abusivo y nula la referida cláusula de interés remuneratorio. Por ello considera que debe ser excluida del contrato, manteniéndose la vigencia de éste en el resto de cláusulas.
Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la demandada. Reitera los argumentos esgrimidos en la instancia, en concreto refiere los siguientes motivos del recurso:
1 -Carácter negociado del tipo de interés y su exclusión de ámbito de aplicación de la ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.
2 -Imposibilidad del control de abusividad, al ser el interés remuneratorio objeto principal del contrato.
3 -Naturaleza del índice IRPH, su configuración legal e imposibilidad de acciones de nulidad sobre condiciones generales normativas.
4 -Control de transparencia aplicado a la cláusula de autos.
5 -Validez y no abusividad del IRPH Entidades.
Carácter negociado del tipo de interés. Condiciones Generales de la Contratación.
Las cuestiones suscitadas en el presente recurso han sido objeto de análisis por esta Sala en la sentencia nº 85/16, rollo de apelación nº 619/15, en un supuesto semejante referido a un contrato de préstamo hipotecario concedido por la misma entidad bancaria, donde el interés remuneratorio era asimismo variable, a partir del segundo año, y referenciado al IRPH total entidades (TAE), con un diferencial de 0'50 puntos.
La recurrente admite que redactó el clausulado del contrato, si bien alega que la cláusula de intereses, en la determinación del precio del préstamo, constituye el objeto principal del mismo y está referenciado al IRPH con un tipo de interés variable más un margen del 0,50%. Asegura que fue negociado con el prestatario, al igual que el resto de las cláusulas en las que figuran las condiciones financieras fundamentales del contrato (capital, plazo, tipos de interés, forma de amortización¿).
En la referida sentencia ponemos de relieve lo siguiente sobre el particular:
En relación con el tipo de interés, las partes negocian en función de las preferencias del cliente, se aplicará un tipo fijo, un tipo variable o ambos en periodos diferenciados. Si el cliente opta por un tipo variable pactan el índice oficial al que se referenciará el mismo, y también negocian el margen, positivo o negativo, teniendo en cuenta la solvencia del cliente y el nivel de vinculación con la entidad. Prueba de ello es que Kutxabank ha concedido préstamos a tipos fijos y otros a tipo variable, en ese caso los clientes han podido elegir el IRPH entidades, IRPH cajas, el Euribor, y cada uno de estos con diferentes márgenes.
El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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