Sentencia de AP Sevilla, Sección 5ª, 29 de Diciembre de 2016

Procedimiento:CIVIL
Ponente:CONRADO GALLARDO CORREA
Fecha de Resolución:29 de Diciembre de 2016
Número de Recurso:2116/2016
Emisor:Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª
RESUMEN

NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. RETROACTIVIDAD. Procede aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declara que es contraria al Derecho de la Unión la doctrina del Tribunal Supremo que limita en el tiempo los efectos de la declaración de abusividad de una cláusula contractual, dado que ello sólo permite garantizar una protección limitada, incompleta e insuficiente a... (ver resumen completo)

 
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Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Quinta

Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa

Rollo n.º 2116/2016

Juzgado n.º 1 de lo Mercantil

Autos nº 1610/2014

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

En la ciudad de Sevilla, a 29 de diciembre de 2.016.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.° 1610/2014 sobre nulidad de cláusulas que fijan el mínimo del interés a percibir y los intereses de demora y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en virtud de la misma, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.° 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Faustino, DNI NUM000, y Doña Marí Trini, DNI NUM001, mayores de edad y vecinos de Guillena (Sevilla), representados por el Procurador Don Luis Garrido Gómez y defendidos por el Abogado Don José Luis Ortiz Miranda, contra CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CIF F91119065, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez y defendida por el Abogado Don José Casto Rodríguez Carazo. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 20 de noviembre de 2.015, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Faustino y Dª. Marí Trini, frente a CAJA RURAL DEL SUR:

1,- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por falta de Transparencia, de la cláusula Tercera Bis b), de la Escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 02/11/2005 por CAJA RURAL DEL SUR a favor de D. Faustino y Dª Marí Trini, autorizada por el Notario, D. José María Sánchez-Ros Gómez, con número de protocolo tres mil sesenta y cuatro, en la que se establece que el "interés resultante no podrá ser inferior al tres enteros quinientas milésimas por ciento (3,500%), nominal anual"

  1. - Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por falta de transparencia, de la cláusula sexta del interés de mora, que establece que "las cantidades vencidas y no satisfechas devengarán a favor de la Caja un interés anual del VEINTE POR CIENTO (20%) sobre las cantidades en descubierto por el capital e intereses vencidos, calculados en la forma pactada para los intereses ordinarios, sin que sea necesario el previo requerimiento de la entidad acreedora para que se produzca la mora. El devengo y liquidación de los intereses moratorias se realizará en la forma pactada para los intereses ordinarios."

    La declaración de nulidad comporta:

    1. Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como sí nunca hubiera estado incluida las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

    2. Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

    3- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

  2. - Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada".

    Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 28 de diciembre de 2.016 para la deliberación y fallo.

    Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Resueltas las cuestiones sobre la prueba propuesta y denegada en la primera instancia que se plantean en el recurso por auto de esta misma Sección de 11 de marzo de 2.016, conforme al cual la prueba no fue indebidamente denegada en la primera instancia y por ende no procede su practica en esta alzada ni menos aún tal denegación es motivo de nulidad de actuaciones, los restantes motivos del recurso de la entidad bancaria demandada pueden resumirse en error en la valoración de la prueba sobre la superación de los filtros de transparencia y comprensibilidad de la cláusula impugnada, en que, en todo caso, los efectos de la nulidad no comportan retroactividad con respecto a los intereses ya cobrados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la incorrecta interpretación de! artículo 114 de la Ley Hipotecaria, debiendo aplicarse los intereses de demora previstos en ese precepto, así como en la improcedencia de la imposición de las costas procesales.

Segundo.- Las cláusulas que establecen límites a la variabilidad del interés pactado al concertar un préstamo, afectan al objeto principal del contrato en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista y como tales no pueden considerarse abusivas de por sí, puesto que en una economía de mercado la regla es la libertad para fijar el precio, salvo que no estén redactadas de forma clara y comprensible, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si cabrá apreciar abusividad.

Señala efectivamente este precepto que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

El hecho de que la cláusula suelo defina la prestación que el prestamista legítimamente exige, no impide que la misma sea claramente perjudicial al consumidor en cuanto que impide al consumidor que pacta un interés variable beneficiarse en el supuesto de que los tipos de referencia bajen, que es la que ocurrió en el caso de autos. Por tanto, pese a referirse al objeto principal del contrato y existir libertad para que cada parte pueda exigir la contraprestación que estime oportuna, lo que excluye la abusividad por se o intrínseca, su licitud esta condicionada a su transparencia de moda que, como señala la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia convierte en abusivo lo que en principio podía ser lícito.

Esta supeditación de la validez de este tipo de cláusulas relativas a la definición del objeta principal del contrato, o que establezcan el precio a percibir por el prestamista, a que tengan una redacción clara y comprensible no está expresamente recogida en nuestro ordenamiento, pero la Directiva citada es de aplicación directa. Por otra parte, en cierto moda, esta exigencia de transparencia resulta de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarias, vigente hasta el 29 de Abril de 2012 y sustituida actualmente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. De dichas normas resulta que, cuando se trata de consumidores, es precisa una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, por ser un elemento importante que limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga el prestatario a pagar a la entidad bancaria, quedando de esta forma constancia de que el consumidor la conoce y la comprende.

Tercero.- Esta tesis es la que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014. Esta jurisprudencia, conforme al artículo 4.2 de la Directiva citada, entiende que las cláusulas que limitan el interés variable pactado sólo son válidas si cumplen el requisito de transparencia, sometiéndolas a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán...

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