SAP Orense 12/2017, 20 de Enero de 2017
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2017:6 |
| Número de Recurso | 11/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 12/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00012/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0001523
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2015
Recurrente: BANCO PASTOR SAU
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María Purificación Pérez Lorenzo, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.12/2017
En la ciudad de Ourense a veinte de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 238/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 11/2016, entre partes, como apelante, Banco Pastor SAU, representado por la procuradora Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrada Dña. María José Cosmea Rodríguez, y, como apelados, D. Rodolfo y Dña. Genoveva , representados por la procuradora Dña. María José Conde González, bajo la dirección del abogado D. Jesús Garriga Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegra de la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña. María José Conde González en la representación acreditada de Dña. Genoveva y D. Rodolfo frente a Banco Popular Español SA, y en virtud de la misma, se declara: 1.- La nulidad, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración de la cláusula PRIMERA 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de febrero de 2005 en lo relativo al establecimiento de un límite mínimo al tipo de interés variable y cuyo tenor es el siguiente: "Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del tres como veinticinco por ciento".- 2.- Se condena a la entidad a eliminar dicha condición general de la contratación del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes.- 3.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 3.4448,04, euros, cobrados de más a fecha de demanda, así como todas aquellas cantidades que los actores paguen de más por aplicación de la misma hasta que la misma se deje de aplicar por ejecución de la sentencia que se dicte. Todo ello con condena al pago del interés legal.- 4.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".
Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Pastor SAU recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de los demandantes, D. Rodolfo y Dña. Genoveva , y seguido el indicado recurso de apelación por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.
La representación procesal de la entidad demandada, Banco Popular Español SA, se alza en apelación solicitando, con carácter principal, el archivo de las actuaciones por litispendencia. Subsidiariamente, pide la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Cuatro son los motivos en que se funda el recurso: el primero insiste en el acogimiento de la excepción de litispendencia rechazada en la sentencia del juzgado; el segundo versa sobre error en la valoración de la prueba; el tercero rechaza la retroactividad admitida por el juzgado respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de litis; el cuarto tiene por objeto la condena en costas impuesta por el juzgado.
El recurso es idéntico en su planteamiento a otros supuestos de cláusulas análogas sometidos a la consideración de la Sala por lo que también ha de ser idéntica la decisión que se adopte.
La excepción de litispendencia se basa en el juicio ordinario 471/10 seguido en el juzgado de lo mercantil nº 11 de los de Madrid sobre demanda interpuesta por la Asociación de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE), frente a la apelante y otras entidades financieras en ejercicio de acción colectiva de cesación de condición general de la contratación y de acciones individuales accesorias de contenido indemnizatorio.
La Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra del acogimiento de la excepción al analizar supuesto análogos al aquí enjuiciado. Así, sentencia de 22 mayo 2014 (rollo 278-13), donde se razona: "La cuestión ha sido estudiada y resuelta en sentido negativo, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2010 , al señalar: "El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores". Partiendo de tales dificultades, la referida sentencia considera que los requisitos tradicionales para que concurra la litispendencia, en particular, la identidad subjetiva, deben ponderarse a la vista del régimen que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en esta materia. El artículo 11.2 de dicha Ley establece que "cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén determinados o sean fácilmente determinable, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores o usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados". Podría sostenerse que, según el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 de la LEC ) que, aunque no se personen podrán hacer valer sus derechos e intereses conforme a lo dispuesto en los artículo 221 y 519 de la propia Ley. La Sala entiende, no obstante, que si como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la Ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente, pues sólo así tiene sentido el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concluye la sentencia que "en caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos debe determinase en función de los sujetos perjudicados a quienes se concreta el ejercicio de la acción". En definitiva, si una sentencia que resuelve acciones colectivas no contiene pronunciamientos que dispongan que la declaración de nulidad produce efectos no limitados a quienes hayan sido parte, no existe ni cosa juzgada ni litispendencia respecto de quienes habiendo participado en ese procedimiento, ejercitan una acción individual. Por todo ello y aun admitiendo las serias dudas jurídicas que la doctrina sentada por la sentencia referida ocasiona, esta Sala se decanta por la corriente doctrinal que considera que no concurre la excepción de litispendencia en el presente supuesto. Algunas resoluciones han apreciado, ante el ejercicio de acciones colectivas la litispendencia impropia o, directamente, prejudicialidad conforme al art. 43 de la Ley Procesal...
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