SAP Orense 404/2019, 5 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 404/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00404/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32009 41 1 2018 0000213
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000640 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000139 /2018
Recurrente: Francisca
Procurador: MARIA JOSEFA FIDALGO FIDALGO
Abogado: ANA MARIA REY PRADA
Recurrido: Faustino, MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS FERNANDEZ MARTINEZ,
Abogado: ROBERTO FERNANDEZ SANCHEZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 404
En la ciudad de Ourense a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Modificación de Medidas supuesto contencioso nº 139/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000, Rollo de Apelación núm. 640/2019, entre partes, como apelante, Dña. Francisca, representada por la procuradora Dña. María Josefa Fidalgo Fidalgo, bajo la dirección de la letrada
Dña. Ana María Rey Prada, y, como apelado, D. Faustino, representado por el procurador D. José Luis Fernández Martínez, bajo la dirección del abogado D. Roberto Fernández Sánchez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda de modificación de medidas seguidos a instancia de Dña. Francisca, representado por la Procuradora Dª. María Josefa Fidalgo Fidalgo y asistido por la Letrada Dña. Ana María Rey Prada contra D. Faustino, representado por el Procurador D. José Luis Fernández Martínez y asistida por el Letrado D. Roberto Sánchez Fernández, sin imposición de costas. ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Francisca, recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Faustino, y asimismo el Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Por la representación de Dña. Francisca se presentó demanda de modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial contra D. Faustino solicitando que, ante el incumplimiento grave y reiterado de los deberes de la patria potestad, abandono e impago de pensiones, se prive al demandado de la patria potestad respecto del menor Moises, que se ejercerá en exclusiva por la madre, manteniendo el deber del demandado de abonar la correspondiente pensión de alimentos, con suspensión del régimen de visitas establecido, e interesando con carácter subsidiario la suspensión del ejercicio de la patria potestad. El demandado se opuso a la demanda alegando que no es cierto que no desee mantener contacto con su hijo, siendo la actora la que impide las visitas, por lo que en el año 2016 presentó denuncia, que dio lugar a un procedimiento penal que ha sido sobreseído. Se añade que no puede hacer frente a sus obligaciones pecuniarias en relación al menor ya que no desempeña un trabajo remunerado y no obtiene ninguna ayuda pública.
En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda considerando que no existen pruebas suficientes para establecer que el demandado se encuentra incurso en causa de privación o suspensión de la patria potestad, y que no existe tampoco prueba de la que se pueda deducir que el contacto del padre con el menor sea perjudicial para este, debiendo optarse por el mantenimiento del contacto para posibilitar el restablecimiento de su relación que puede redundar en su beneficio.
Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba sobre la alteración de las circunstancias, considerando que la inexistencia de relación paterno filial durante un dilatado periodo de tiempo, por desidia del padre, constituye el presupuesto para la modificación de la medida relativa a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
El artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). El cuidado, la educación y la formación de los hijos constituyen la principal responsabilidad de los padres, que tienen la obligación moral y legal de procurar el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores ante el suyo propio.
Presupuesto indispensable para el logro de ese objetivo es el correcto ejercicio de las funciones de la patria potestad por ambos progenitores, lo que supone actuar siempre en beneficio del menor y la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la forma de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en sus premisas fundamentales.
Es por ello por lo que, tras enumerar el artículo 169 del Código Civil las causas de extinción de la patria potestad, el artículo 170 añade una medida excepcional de privación de aquélla, que da lugar a la pérdida, temporal o definitiva, de la titularidad de la patria potestad, disponiendo: "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación."
No se regulan, de forma sistemática, en el Código Civil los efectos de la privación de la patria potestad, pero es evidente que el afectado quedará apartado de los derechos y obligaciones que, según el artículo 154, conforman su contenido ordinario; y así no podrá intervenir en la educación y formación de los hijos, ni en la administración de sus bienes, ni mantendrá la custodia y la representación legal de ellos.
Al no implicar la extinción de la relación paternofilial, el progenitor afectado continuará estando obligado a velar por los hijos menores y prestarle alimentos, obligaciones derivadas de la filiación según los artículos 110 CC y 39 CE. La obligación de prestar alimentos se mantendrá con el mismo alcance, pero el progenitor privado de la patria potestad no podrá interferir en el ejercicio exclusivo de la potestad por el otro, de forma que no podrá participar en la toma de decisiones aunque sean transcendentales ni podrá siquiera exigir información sobre ellas, aunque, en su función de vigilancia y control pueda recabar regularmente información sobre la situación personal y patrimonial del hijo.
La medida se adoptará sólo en caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad; pero dado su carácter excepcional, ha de interpretarse restrictivamente la norma en que se establece; debiendo ser el incumplimiento grave ya por la intensidad del daño o del peligro que la situación representa para el hijo, ya por su reiteración o duración, atendiendo siempre al...
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