SAP Alicante 191/2008, 7 de Mayo de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PRIETO LOZANO |
| ECLI | ES:APA:2008:1890 |
| Número de Recurso | 574/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 191/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 191/2008
Ilmos. Sres. y Sra.:
Pte. D. Francisco Javier Prieto Lozano
Mdo. D. José María Rives Seva
Mda. Dª Mª Dolores López Garre
En la ciudad de Alicante a siete de Mayo del año dos mil ocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. del margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 574 /06) los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Novelda bajo nº 589 de 2002 en virtud de recurso de apelación entablado por la demandante la mercantil José García Moya SL representado por el Procurador Sr. Beltrán Gamir y asistido por el Letrado Sr. Senent Blanco y son apelados D. Carlos Francisco y D. Jesús María representados por la Procuradora Sra. Galiana Durá y asistidos por el Letrado Sr. Martínez Gras.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Novelda en los referidos autos se dictó con fecha 31 de julio de de 2006 sentencia, cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Gómez Gras en nombre y representación de José A. García Moya S.L. , frente a Don Jesús María y Don Carlos Francisco, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos deducidos en la demanda y, estimando íntegramente la reconvención presentada por la Procuradora Sra. Pastor Abad en nombre y representación de los Sres. Don Jesús María y Don Carlos Francisco , frente a José A. García Moya S.L., debo declarar y declaro: que la entidad José A. García Moya, S.L. no tiene derecho a servidumbre de paso sobre la propiedad de los reconvinientes, condeno a la reconvenida a suprimir la puerta de acceso a su propiedad que recae sobre la propiedad de los Sres. Don Carlos Francisco y Don Jesús María , situada tras la cadena, a costa de la entidad reconvenida y a que cierre las otras puertas situadas en el linde sur, desde donde esta ubicada la cadena hasta la confluencia con la carretera asfaltada recayentes sobre la propiedad de los Sres. Don Jesús María y Don Carlos Francisco , condenando a la entidad reconvenida a estar y pasar por dicha declaración y sus consecuencias. Todo ello, con expresa condena en costas a José A. García Moya, SL".
Por la representación procesal de la demandante José A. García Moya SL" y contra tal resolución se preparó recurso de apelación que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escritopor su dirección letrada se interesó la revocación de la sentencia apelada que se estimasen los pedimentos de su demanda.
De tal recurso se dio traslado a la contraparte que en el plazo a tal fin conferido presento escrito por el que se opuso al recurso de contrario articulado, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Seguidamente fue remitida la causa a esta Audiencia Provincial, donde se ha formado el correspondiente Rollo bajo el nº 574/2006 por esta Sección Sexta siendo designado Magistrado ponente.
La deliberación y votación del recurso ha tendido lugar el día 29 de abril de 2008.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.
A la vista del literal tenor, tanto del suplico de la demanda como de su encabezamiento, cabe entender que la acción deducida por la actora en su condición de titular dominical de las fincas registral nº 7.615 y 12.177 inscritas en el Registro de la Propiedad de Novelda y frente a los demandados en su condición de titulares de las fincas números NUM000 y NUM001 inscritas en el mismo Registro, lo ha sido sin duda la confesoria de servidumbre de paso, aunque no haya utilizado tal expresión, acción confesoria como indica la STS. de 18 de marzo de 1994 , principalmente declarativa aunque a la declaración del derecho vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen, acción que corresponde al titular de la servidumbre y que tiende a declarar el gravamen o carga sobre fundo de un tercero, acción pues no constitutiva, ajena en consecuencia a los presupuestos y previsiones aludidos en los Arts. 564 y siguientes del C Civil referidas a la constitución y extinción de las servidumbres legales de paso, puesto que quien la esgrime y a favor de su fundo, no pide que se constituya sino que afirma ser ya titular de la misma por haber quedado en su día constituida por acuerdo de voluntades de los titulares de los fundos dominante y sirviente, esto es por haberla adquirido en virtud de titulo entendido este según la doctrina jurisprudencial de todos conocida como cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa" en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente (STS. de fecha 27 de octubre de 2003 que cita las de fechas 2 de junio de 1969 y 1 de marzo de 1994 ) o en otro caso, cual alega en esta causa la parte actora, por haber concurrido los presupuestos contenidos en el Art. 541 del C Civil y doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado.
El objeto de la litis, habida cuenta pues de tales alegaciones, y dado que su prueba ha recaído sobre la actora con arreglo a las directrices que previene el Art. 217 de la Ley de E Civil , lo ha sido determinar si la demandante ha justificado la concurrencia de los presupuestos que establece el Art. 541 ya citado de C Civil l regulador de la servidumbre denominada por «destino del padre de familia o del propietario común y que como es sabido y según viene siendo interpretado por la doctrina científica y jurisprudencial (SSTS entre otras de fechas 3 de julio de 1982, 21 de noviembre y 6 de diciembre de 1985, 7 de marzo y 25 de junio de 1991 18 de marzo y 31 de diciembre de 1999, 29 de julio de 2000 ), exige para que proceda el reconocimiento de la...
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