SAP Cádiz 99/2007, 27 de Marzo de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2007:459 |
| Número de Recurso | 32/2007 |
| Número de Resolución | 99/2007 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ
MAGISTRADOS
D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A
APELACIÓN ROLLO Nº32/07
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ
PROA Nº516/05
DILIGENCIAS PREVIAS 1368/03 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE
SANLUCAR DE BARRAMEDA ).
En la ciudad de Cádiz a 27 de marzo de dos mil siete
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la condenada, Raquel, representada por la procuradora señora Monserrat Cárdenas Pérez y asistida por el letrado señor Luis Miguel Díaz Guerrero
PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 27 de noviembre de dos mil seis en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente
Que debo absolver y absuelvo a Raquel del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba por parte del Ministerio Fiscal..
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por la representación de Raquel, parte recurrida, se interesó la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la sentencia de instancia con las únicas modificaciones siguientes
En el apartado segundo de los hechos probados se suprime el inciso «en la creencia de que su actuar constituía una mera infracción administrativa».
El Ministerio Fiscal recurre la sentencia recaída en la instancia que venía a absolver a la acusada del delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del C.P. que sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Insta igualmente el Ministerio Fiscal la demolición a cargo de la autora, de la obra conforme el artículo 319.3 del C.P.
La acusada en la instancia y absuelta impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Entiende que el Juez a Quo acertó en la aplicación del artículo 14.3 del C.P. al considerar la concurrencia de un error invencible de prohibición. Invoca igualmente en el recurso, como ya hiciera en la instancia en sede de informes finales, la prescripción del delito.
No se cuestiona en esta alzada la dación de los presupuestos del tipo del artículo 319.2 del C.P. Los hechos probados recogidos en la instancia así lo recogen. Basta decir que, en efecto, y como es criterio ampliamente asentado en esta Audiencia Provincial, verbigracia, en sentencia de 16 de octubre de 2006, sección primera, debe operarse conforme la legislación vigente en el momento en que se comete el delito, precisamente porque los hechos son típicos cuando la construcción se efectúa y en ese momento habían rebasado el límite de riesgo en la racional utilización social del suelo que en ese momento era necesario preservar por el ordenamiento penal y la modificación ulterior, al menos, la que responde a nuevas circunstancias fácticas, como el desarrollo irregular de nucleos de población en suelo no urbanizable, en la medida en que no responde a una distinta valoración política de la función del suelo por parte del legislador, no hace modificar la necesidad de tutela del bien jurídico que sigue mereciendo la misma protección y respondiendo a los mismos criterios legales de tutela, y éste es el criterio de otras Audiencias Provinciales, como Jaén en ST de 14 de junio de dos mil dos ó Granada en ST de 16 de enero de dos mil dos.
Por tanto es la legislación vigente al momento de los hechos la que debe tenerse en cuenta para determinar si nos encontramos ante una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, sin que las expectativas de futura legalización de una edificación, más o menos halagueñas, afecten en nada a la valoración de la conducta como incardinable en el tipo. Máxime como en este caso en que lo que existen son simples negociaciones con Costas para la desafectación de los terrenos de la zona de servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre para su ulterior recalificación como suelo urbano -f.136, FJ 1º Párrafo quinto de la sentencia-. Lo cierto es que, tal y como advera el informe del Arquitecto municipal del Ayuntamiento de Chipiona, a los folios 46 y 47, la edificación ha sido construida en suelo no urbanizable con peligro de formación de núcleos de población y donde no se podía autorizar ningún uso residencial aislado, en conclusión de lo cual la edificación no era legalizable. -F.47-.
Por otra parte, ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de octubre de dos mil seis, reiterada por la sentencia de esta misma sección de fecha 14 de febrero de dos mil siete, que no es óbice a la apreciación del tipo el que en la zona existan otras construcciones similares, y reiteramos lo que allí dijimos, pues de un acto contrario a derecho no puede nacer un derecho y se corre el riesgo de producir un efecto llamada para la realización de nuevas construcciones ilegales sobre los despojos de lo que aún se puede preservar para una ordenación racional del suelo, contraviniendo gravemente la finalidad teleológica de la norma penal pues si, precisamente, se incrementa paulatinamente el número de construcciones ilegales en una zona, Pago o Paraje, la necesidad de protección del bien jurídico es mayor haciendo de mejor condición, en otro caso, aquellos supuestos en que el ataque a la ordenación del territorio es más brutal.
El nudo gordiano del caso que ante nos pende es si fue correcta la apreciación por el juez de instancia de un error invencible de prohibición que el Ministerio Público cuestiona en su recurso.
La SAP de La Coruña de 10 de septiembre de dos mil dos sintetiza, a nuestro modo de ver de forma muy elocuente, el estado de la Jurisprudencia del Ts sobre el error de prohibición en general y, en la materia de los delitos urbanísticos en particular. Con referencia a la misma debe destacarse que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento (artículo 6 núm. 1 C. Civil ) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985, 22 Ene. 1991, 25 May. 1992, 28 Mar. 1994, 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS de 20 Jul. 2000 ), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997), de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente( STS de 29 de septiembre de 1997 ).
Esta última sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.
Con estas premisas nos encontramos que ya en los propios hechos probados de la sentencia de instancia se dice que la acusada -f.135- en la creencia de que su actuar constitutía una mera infracción administrativa, abonó la sanción que le fue impuesta en expediente sancionador por el Ayuntamiento de la localidad... En definitiva, ni antes de iniciarse la obra ni durante su edificación instó la obtención de licencia urbanística y no lo hizo porque, como se declara expresamente en los hechos probados, era consciente de la ilicitud, al menos administrativa de su construcción, lo que apunta a juicio de esta Sala que, al menos, tenía conocimiento eventual de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable. Como señala la SAP de Cádiz de 14 de febrero de 2007, sección Primera, haciéndose eco de la STS de 17 de octubre de 2006, «...
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...[973] Cfr. BOLDOVA PASAMAR, M. A.: Los delitos urbanísticos, op. cit., pág. 316. [974] Vid., al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 99/2007, de 27 de marzo (JUR/2007/2027), referida a la interrupción de los plazos de prescripción. En ella se analizaba si "la interposi......