SAP Madrid 60/2005, 1 de Junio de 2005
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2005:6474 |
| Número de Recurso | 38/2003 |
| Número de Resolución | 60/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIANJESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZMARIA BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
ROLLO SALA 38/03
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 MADRID
S.O. 7/03
SENTENCIA Nº 60/05
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Dª. BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
En la Villa de Madrid a uno de junio de dos mil cinco.
Vistas en juicio oral y público el día 31 de mayo de 2005 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 38/03, dimanante del Sumario Ordinario número 7/03 del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Juan Antonio, mayor de edad, con Documento de Identidad número NUM000, nacido en Colón (Panamá) el día 19 de septiembre de 1972; hijo de Ramiro y de Yanile; con domicilio en Colón (Panamá), calle DIRECCION000NUM001-DIRECCION001; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 15 de agosto de 2003, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 30 de octubre de 2003; representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández y asistido por el Letrado Don Juan Luis Garrido Lestache Burdiel; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por Doña María Paz Iglesias Escalera.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial iniciado en fecha 15 de agosto de 2003 por la Guardia Civil, Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de esta capital, por un delito contra la salud pública contra Juan Antonio.
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia del artículo 368 del C. Penal y 369,3º del C. Penal; debiendo responder el acusado en concepto de autor, según el artículo 28 del C. Penal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 438.652,46 euros; pago de las costas, y que se decrete el comiso del dinero y de la sustancia intervenida.
Por la defensa del acusado en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, y en caso de calificarse los hechos como delito nos encontraríamos ante el error del artículo 14 del C. Penal, concurriendo la atenuante analógica como muy cualificada del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 y 376 del C. Penal; y debiendo rebajarse la pena en uno o dos grados.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
UNICO.- Probado y así se declara que el día 15 de agosto de 2003 Juan Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el Aeropuerto de Madrid - Barajas cuando viajaba en el vuelo de Air Europa número UX-0088 procedente de Santo Domingo y con destino Londres, portando una bolsa de deporte en cuyo interior había cuatro pares de zapatos que tenían un doble fondo donde se alojaba una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud), con un peso de 1.941,5 gramos y una pureza del 62 por ciento. La referida sustancia, que en el mercado ilegal habría alcanzado un valor aproximado de 146.217,72 euros, estaba destinada por parte del procesado a su venta y distribución entre terceras personas, habiéndosele ocupado también 539 dólares americanos y 415 euros, producto de su ilícita actividad. Posteriormente, en marzo de 2004 Juan Antonio aportó a las presentes actuaciones una libreta que contenía unas direcciones y teléfonos, facilitando igualmente los datos personales de la persona que le suministró en Panamá la citada sustancia estupefaciente, lo que ha originado que se proceda a la detención e investigación de dicha persona en el mencionado país como posible autor de un delito contra la salud pública.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal.
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996).
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal. Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica;3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".
Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, (en la actualidad, el número 6 del citado precepto), cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que la maleta que estaba en posesión del acusado contenía cuatro pares de zapatos con un peso neto de 1.941, 5 gramos con una pureza del 62 por ciento de pureza lo que supondría una cantidad de 1.203,73 gramos, cantidad ésta que supera lo señalado recientemente por un acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que " 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachis y de sus derivados". Y así, en lo que se refiere concretamente a la cocaína, se fija en la cantidad de 750 gramos.
De los anteriores hechos es responsable el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal por haber realizado directa y materialmente los actos que lo integran. Y así, la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al procesado, cercana a los dos kilogramos de cocaína, el lugar donde se hallaba la referida sustancia, el doble fondo existente en cuatro pares de zapatos existentes en el interior de la maleta que portaba el procesado, el hecho de que éste no sea consumidor de sustancias estupefacientes; la falta de...
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