SAP Madrid 18/2008, 8 de Febrero de 2008

PonenteJESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
ECLIES:APM:2008:1108
Número de Recurso47/2006
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución18/2008
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª

ROLLO SALA 47/06

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 29 MADRID

S.O. 8/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 18/08

En la Villa de Madrid a ocho de febrero de dos mil ocho

Vistas en juicio oral y público el día 7 de febrero del año 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 47/06, dimanante del Sumario Ordinario número 8/07 del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Plácido, mayor de edad, con pasaporte búlgaro número NUM000 ; nacido en Dobrith (Varna) el día 11 de marzo de 1975; hijo de Dimitar y de María; con domicilio en Dobrich, c/ BARRIO000. NUM001, entrg, NUM002 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2006, incluido el periodo de detención, declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Martín Márquez, y asistido por la Letrado Doña María Dolores Rojo Sanz; contra Lourdes, mayor de edad, con pasaporte búlgaro número NUM004 ; nacida en Dobrith (Varna) el día 30 de mayo de 1980; hija de Hoshnut y de Alia; con domicilio en Dobrith, c/ BARRIO000 NUM001 Rh A, Apartamento NUM003 ;; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Esquerdo Villodres, y asistida por el Letrado Don Jesús Miguel Blanco Sánchez; contra Julián, mayor de edad, con pasaporte número NUM005 ; nacido en Pomorie (Bulgaria) el día 29 de junio de 1960; hijo de Petar y de María; con domicilio en Mesebar, calle Liuben Karavelov; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 16 de mayo de 2006, incluido el periodo de detención; declarado insolvente mediante auto de fecha 28 de julio de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción; representado por la Procurador de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol, y asistido por la Letrado Doña Susana Rivera Alonso; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Teresa Gazapo Medina.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Dirección General de la Guardia Civil, Comandancia de Madrid, Jefatura Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid - Barajas de fecha 16 de mayo de 2006, por un supuesto delito contra la salud pública contra Plácido, Lourdes y Julián.

SEGUNDO

Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública deL artículo 368 del C. Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369-6 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a los acusados la pena de 10 años de prisión, y multa de 250.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento y que se decrete el comiso de la sustancia y dinero intervenidos según lo establecido en el artículo 374 del C. Penal.

TERCERO

Por la defensa de Plácido, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO

Por la defensa de Lourdes, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinada, añadiendo que concurre la eximente completa del artículo 20-1 del C. Penal.

QUINTO

Por la defensa de Julián, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Ha sido Ponente en la presente causa el Ilmo. Magistrado Sr. Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Probado y así se declara que el día 16 de mayo de 2006, los procesados Plácido y Lourdes, a requerimiento del también procesado Julián, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, y estando todos ellos de acuerdo viajaron desde Costa Rica hasta Madrid donde fueron detenidos en la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid - Barajas cuando llegaban en el vuelo NM-812 de la Compañía Air Madrid procedente de Panamá y transportando el primero de ellos una mochila conteniendo en su interior una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 1.468, 8 gramos y una pureza del 75 por ciento, así como una hamaca, que se la había proporcionado Julián en el aeropuerto de Costa Rica con el pretexto de que llevaba un exceso de equipaje, hamaca en la que en dos tubos verdes iban alojados 1.276, 0 gramos de la misma sustancia y una riqueza del 75 por ciento. A Lourdes se le intervino también una mochila en cuyo interior transportaba cocaína con un peso de 1.387, 0 gramos y una riqueza del 72,5 por ciento; sustancia que los procesados tenían intención de distribuir en España a terceras personas y cuyo valor en el mercado ilícito podría haber alcanzo la cantidad de 125.262, 90 euros. El procesado llevaba consigo la cantidad de 500 euros procedente de su actividad ilícita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal.

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

  1. la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

  2. que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

  3. el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un...

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