SAP Cuenca, 12 de Noviembre de 2003
| Ponente | JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO |
| ECLI | ES:APCU:2003:455 |
| Número de Recurso | 244/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
SENTENCIA N ú m.
Ilmos. Sres.
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JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
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ANTONIO LÓPEZ CARRASCO MORALES
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JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 486/2000 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Gavà, a instancia de D/Dª. Valentín , contra D/Dª. Francisca ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro el divorcio de D. Valentín Y DÑA. Francisca ./ Se acuerdan las siguientes medidas:/ 1º la patria potestad prorrogada sobre el hijo Cesar continuará ejerciéndose por ambos padres./ 2º Atribuir la guarda y custodia de Cesar a la madre para todos aquellos aspectos que no tengan que ver con su lugar de residencia. Quede a la instancia de las partes y, en su caso, del Ministerio Fiscal, la resolución de este asunto conforme se ha razonado en el fundamento tercero de la presente. Deberá ponerse esta resolución en conocimiento del Centre Ruideperes al que se le reiterarán las instrucciones que se le dieron como consecuencia de la providencia de 15 de marzo anterior./ 3º En cuanto al régimen de visitas cada progenitor podrá tener en su compañía a Cesar en fines de semana alternos -en defecto de acuerdo el primero y tercero de cada mes la madre y los otros el padre- y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano -en defecto de acuerdo, la primera parte la madre y la segunda el padre-. En todo caso este régimen de visitas no obstaculizará la labor que el Centre Ruideperesestá haciendo a favor de Cesar , debiéndose comunicar también este aspecto a dicho Centro./ 4º El padre deberá satisfacer a la madre una pensión en concepto de alimentos para el hijo Cesar de 185 mensuales. Esta cantidad será ingresada en la cuenta que la madre designe y se revalorizará cada año conforme al IPC o índice que lo sustituya. El padre podrá detraer esta cantidad -y solo ésta- de la que mensualmente percibe de la MUFACE como ayuda para el sostenimiento de Cesar . Esta medida tendrá vigencia en tanto Cesar continúe bajo la guarda y custodia de su madre y residiendo fuera de la población donde resida ésta. Si Cesar volviera a vivir con su madre el Sr. Valentín deberá satisfacer en concepto de alimentos por su hijo Cesar a la Sra. Francisca la cantidad de 300 E mensuales revalorizables, quedando entonces sin efecto la posibilidad a que se ha hecho referencia de que detraiga esa cantidad de la que percibe de la MUFACE./ 5º El Sr. Valentín deberá satisfacer a la Sra. Francisca en concepto de pensión compensatoria la cantidad que corresponda a día de hoy tras actualizar conforme al IPC los 300,51 E mensuales que se fijaron en la sentencia de separación. Dicha cantidad será revalorizable conforme al IPC o índice que lo sustituya y se ingresará mensualmente en la cuenta que designe la Sra. Francisca ./ No ha lugar a pronunciamiento sobre costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2003.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.
La primera cuestión que se discute es la relativa a la guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad sobre el hijo mayor de los litigantes, Cesar , hoy de 29 años de edad y judicialmente declarado incapaz, por sentencia de 5 de julio de 1994, a consecuencia de padecer deficiencia mental profunda por una psicosis autista desde su nacimiento, de índole irreversible y que, según el psiquiatra señor Alfredo , que le asiste en el centro en que se encuentra ingresado, cursa con estereotipos motores y verbales, heteroagresividad, aislamiento social y conductas ritualistas.
En la sentencia apelada se acuerda atribuir la guarda y custodia del aludido hijo a la madre, Dña. Francisca , para todos aquellos aspectos que no tuviesen que ver con su lugar de residencia; extremo éste cuya resolución debería quedar a instancia de las partes o del Ministerio Fiscal.
La señora Francisca , en su recurso de apelación, pide que se le atribuya la custodia del hijo sin esa limitación impuesta por el Juzgado, de modo que pudiese dicha señora escoger el lugar de residencia del hijo, que no debería ser otro que el de residencia de la madre, la cual debería quedar facultada para escoger centro para su hijo, en lugar cercano a su localidad, en beneficio del hijo.
El padre, D. Valentín , solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo, por la vía de pedir que se estimen íntegramente los pedimentos que hizo en la demanda de divorcio, en la que solicitó que esta cuestión no se modificase y continuase vigente, por tanto, la atribución de la guarda y custodia que le fue hecha en la sentencia de separación.
El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita que la guarda y custodia del hijo se atribuya al padre, que el hijo siga en el centro en el que se encuentra ingresado y que, en todo caso, de ser mantenida la atribución de la guarda y custodia a la madre, se mantuviese la limitación impuesta en punto a que no se extendiese a la determinación del lugar de residencia del hijo.
Dice el Juzgado en su sentencia que, al haber sido sólo la madre la que ha solicitado la guarda y custodia, y no existiendo datos objetivos en este procedimiento que la incapaciten para ello, sólo a ella puede atribuírsele.
No podemos compartir de ninguna manera esa forma de razonar. En primer lugar porque no es verdad el presupuesto de hecho del razonamiento que hace el Juez. Si se lee con atención la demanda del señor Valentín , se comprueba que en el apartado sexto de los hechos, titulado "Medidas a establecer", se dice que procede extinguir la pensión compensatoria fijada en el proceso de separación y que "por lo demás, no procede determinar nuevas medidas complementarias aunque deberán quedar sin efectoademás del pago de la pensión compensatoria a la esposa, tal como se pide en este mismo hecho, las siguientes que se acordaron en su día", relativas a régimen de visitas del hijo capaz, por ser mayor de edad ya y atribución del uso de la vivienda familiar, por haberse procedido a su venta por ambos cónyuges, de mutuo acuerdo. O sea, que el demandante pide que se cambien unas medidas determinadas pero no otras y, entre las que no pide que se cambien, está, obviamente, la de guarda y custodia del hijo. En el suplico se pide, en un apartado, "la supresión definitiva de las medidas que se indican", sin mencionarse la guarda y custodia del hijo. El demandante procedió sin la claridad debida y en virtud de esa interpretación tan extendida (y tan insistentemente rechazada por esta Sección) respecto a que el divorcio es punto menos que un apéndice del proceso de separación, o como un procedimiento de modificación de medidas. Pero lo cierto es que el actor pidió que se mantuviese lo antes acordado respecto a la guarda y custodia de este hijo incapaz.
Pero es que, en cualquier caso, la falta de petición por parte del padre no podía considerarse decisiva en este caso, de ninguna manera. El Ministerio Fiscal pidió, como es de ver al folio 195, que la guarda y custodia se atribuyese al padre, lo que obligaba a considerar la cuestión desde el punto de vista de la conveniencia para el incapaz y no sólo desde la perspectiva de cuál de los progenitores había pedido la custodia. Además, se trata de una cuestión no disponible y respecto a la que el Juez debía pronunciarse atendiendo, como fundamento principal, a la conveniencia del hijo incapaz.
Sentado lo anterior, lo que ha de hacerse es examinar qué resulta más conveniente para el hijo incapaz.
La sentencia de separación, dictada en septiembre de 1994, atribuyó al padre la guarda y custodia de los hijos. Tuvo decisiva influencia en ello un informe médico forense que indicaba que la madre padecía de un trastorno paranoide de la personalidad, "lo cual -dice la sentencia de separaciónpuede dificultar notablemente la convivencia con el hijo autista". La señora Francisca instó modificación de ese acuerdo de guarda y custodia, que fue estimada en primera instancia, por sentencia de 25 de noviembre de 1996, pero no en la apelación, pues la sentencia de esta misma sala de 18 de mayo de 1998 revocó la del Juzgado y rechazó la petición de modificación de medidas. Por tanto, la atribución de la guarda y custodia al padre se ha mantenido ininterrumpidamente hasta el presente.
No observamos ninguna razón para modificar dicho régimen jurídico, sino antes al contrario. Que la señora Francisca padecía en 1994 un trastorno paranoide de la personalidad parece indudable. Lo dice un informe de una psiquiatra que atendió a...
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