SAP Cádiz 125/2008, 3 de Abril de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cádiz, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 125/2008 |
| Fecha | 03 Abril 2008 |
SENTENCIA 125/08
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Manuel de la Hera Oca
MAGISTRADOS
Margarita Alvarez Ossorio Benítez
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
JUICIO ORDINARIO Nº 196/2005
ROLLO DE SALA Nº 83/2007
En Cádiz a 3 de abril de 2008.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido el Pdor. Sr. Ruiz de Velasco y Linares en nombre y representación de Diego, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Rodríguez García.
Como apelada ha comparecido la Pdora. Sra. Rico Sánchez en nombre y representación de Marta, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Wiesenthal Gómez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 10/noviembre/2006 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 196/2005, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. El día 25/junio/2007 se celebró la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones de parte. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Planteamiento del recurso: las bases de la responsabilidad. El recurso debe ser parcialmente acogido, dándose lugar a la estimación de algunas de las pretensiones resarcitorias deducidas por el Sr. Diego. Vaya por delante que resolvemos sobre una cuestión absolutamente compleja que tenemos aún por abierta ante la falta de pronunciamientos seguros del Tribunal Supremo al respecto. Cierto es que el alto Tribunal resolvió asuntos basados en supuestos similares en el año 1999, pero desde entonces -y particularmente tras la reforma operada en el ámbito matrimonial a través de la Ley 15/2005 diferentes Audiencias Provinciales se han ido pronunciando en sentido diverso al Tribunal Supremo abriendo una línea de interpretación que nosotros hacemos propia.
Quizás convenga desde este primer momento fijar con claridad los términos del debate. Tanto desde el punto de vista fáctico, como del capital problema del fundamento de las responsabilidades exigidas.
Fijemos nuestra atención en primer lugar en los hechos. A la vista de la prueba practicada, no es difícil -y básicamente las partes han mostrado su acuerdo al respecto- extraer los que a continuación se relacionan: (1) Diego y Marta contraen matrimonio el día 23/septiembre/2000. Poco tiempo después surgen problemas en su relación que determinan que ya en el año 2001, Diego acuda a un psicólogo en solicitud de apoyo para superar la crisis por la que atravesaba su matrimonio. A la consulta del psicólogo, y a instancias de éste, acude también Marta, siéndole ofrecida a la pareja una terapia matrimonial que no se lleva a efecto al mostrarse ella reacia a la propuesta; (2) A la altura del mes de junio de 2001, Marta mantiene relaciones sexuales con un compañero de trabajo, Santiago, que determinan el nacimiento el día 24/marzo/2002 de una hija, Concepción, cuya filiación, en tanto que nacida constante matrimonio, es atribuida al Sr. Diego. En el momento de la concepción los cónyuges, pese a la crisis de su relación, seguían manteniendo relaciones sexuales; (3) En el mes de noviembre de 2002, la Sra. Marta presentó demanda de separación contra su esposo, firmándose por ambos Convenio Regulador en diciembre de ese mismo año que fue, a su vez, aprobado por sentencia de separación dictada el día 18/marzo/2003. Entre otros extremos se atribuía la guarda y custodia de la menor a la esposa mientras que el Sr. Diego disponía de un régimen de visitas y se obligaba a pagar una pensión de alimentos para su hija de 150 euros mensuales; (4) En julio de 2003 ante la sospecha del Sr. Diego sobre su paternidad -derivada del parecido de su hija con el Sr. Santiago que ya era pareja sentimental de su esposa-, se somete a pruebas de paternidad en un laboratorio privado de las que resulta que no es el padre de Concepción con una probabilidad del 99%; (5) A la vista de ello, el Sr. Diego deduce demanda de impugnación de paternidad en noviembre de 2003. A dicha demanda no se opone la Sra. Marta. Tras la tramitación del correspondiente procedimiento, en cuyo seno el Instituto Nacional de Toxicología confirma la ausencia de paternidad, se dicta sentencia el día 15/julio/2004 por la que se declara que el actor no es el progenitor de Concepción con los pronunciamientos inherentes a tal declaración; (6) Finalmente, y sin perjuicio de incidir posteriormente sobre el particular, el Sr. Diego, además de satisfacer determinados gastos como fueron los derivados de la alimentación de su hija, los desplazamientos desde su domicilio en Rota hasta Sevilla -donde residía su esposa e hija- para ejercer su derecho de visitas, de la prueba de paternidad realizada y del procedimiento de impugnación antes referido, sufrió una evidente afectación psicológica diagnosticada como Trastorno Distímico que requiere del correspondiente tratamiento.
Estos son básicamente los hechos sobre los que hemos de operar. Con base en los mismos el Sr. Diego articula su demanda que fundamenta en dos circunstancias bien diferentes. Es importante destacarlo puesto que en la sentencia recurrida la Juez a quo resalta que el fundamento de la responsabilidad exigida se encuentra en "un hecho generador común: la infidelidad de Doña Marta constante el matrimonio". En realidad, el actor busca la legitimación de su pretensión en aspectos parcialmente diversos. Por un lado alude a que "la demandada, que mantenía relaciones sexuales plenas fuera del matrimonio, al quedar embarazada, debió advertir a [su esposo] de la posibilidad de que el embarazo no fuera de él" y "es de la ocultación de la información de la que resultan las responsabilidades que ahora se reclaman". También es cierto que se cita expresamente el deber de fidelidad accesoriamente como causa de pedir: pese a manifestar en la demanda que "no es que la demandada tuviera obligación de guardarle fidelidad (...) y del incumplimiento de dicha obligación dimanen las responsabilidades que ahora se reclaman", termina por indicar que la demandada "en su condición de esposa (...) infringió el deber de fidelidad para con suesposo".
Pues bien, la Juez a quo consideró en punto al primero de los argumentos que "no puede entenderse acreditado que la Sra. Marta tuviera pleno conocimiento de que su hija no lo fuera en realidad del que por entonces era su esposo", esto es, que no concurre "la conducta dolosa o la mala fe de la Sra. Marta, cuya concurrencia se hace necesaria". Y en lo que hace al segundo, entendió que el quebrantamiento de los deberes conyugales carecen de sanción específica fuera del hecho de ser considerados como causas de separación matrimonial.
Con ello no hizo otra cosa que seguir -quizás con una inadecuada interpretación de los hechos- lo que hasta el momento ha sido la tesis del Tribunal Supremo al respecto. Efectivamente, en casos similares al de autos, la sala 1ª del Tribunal Supremo ha mantenido las siguientes posiciones: (1) En la sentencia de 22/julio/1999 consideró inaplicable el art. 1902 del Código Civil al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años; (2) A su vez la de 30/julio/1999, a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa, negó la procedencia de una indemnización con base en a dos argumentos: a) el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial -la del art. 82.1 del Código en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio- que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil ; b) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, a le amparo del a art. 1101 del Código Civil , provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos.
Así las cosas, la única vía para inferir la responsabilidad ahora reclamada vendría de la mano de la aplicación del art. 1902 del Código Civil, siempre que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 22 /julio/99, interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la demandada que no existiría de no haber habido conocimiento ni ocultación de la no paternidad del esposo.
Anticipemos ya que nuestra posición será contraria a la del alto Tribunal, que por lo demás es discutible que haya sentado jurisprudencia al tratarse de resoluciones con fundamento al menos parcialmente diverso. Creemos que estamos legitimados para ello por cuanto los cambios normativos fuerzan necesariamente una adaptación de la...
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