SAP Madrid 289/2007, 24 de Julio de 2007
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2007:12523 |
| Número de Recurso | 121/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 289/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Rollo de Apelación nº 121-2007 RJ
Juicio de Faltas nº 1141/06
Juzgado de Instrucción nº 34 Madrid
SENTENCIA
Nº 289 / 2007
En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil siete.
VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 121/07 contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en el Procedimiento de Juicio de Faltas nº 1141/06, interpuesto por la procuradora doña Mª Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de doña Elvira y por don Fermín, siendo parte apelada don Fermín, doña Elvira y el Ministerio Fiscal.
Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2006 que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Los cónyuges Fermín y Elvira están separados en virtud de sentencia dictada en fecha 6-3-03, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, en la que se aprueba el convenio regulador suscrito por ambos contrayentes de fecha 14-11-02, cuya cláusula quinta recoge el régimen de visitas de su hija menor, correspondiéndole al padre tenerla en su compañía fines de semana alternos, con recogida y entrega de la niña en el domicilio materno, estableciéndose como norma de obligado cumplimiento que el progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación epistolar, telegráfica o telefónica con el otro progenitor.
El fin de semana correspondiente al día 15 de septiembre de 2006, Fermín no disfrutó de la compañía de su hija por encontrase enferma.
El fin de semana correspondiente al 30 de septiembre de 2006 y el correspondiente al 14 de octubre de 2006, no disfrutó de la compañía de su hija, porque la madre no lo facilitó.
En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:
FALLO
"Que debo condenar y condeno a Elvira como responsable de una falta contra las personas, a la pena de multa de un mes con cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago a razón de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas. Las costas se impondrán, conforme a lo establecido en el cuarto Fundamento de derecho de la presente resolución."
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la procuradora doña Mª Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de doña Elvira y por don Fermín, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, presentando escrito de impugnación la procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre de don Fermín, respecto al recurso de apelación interpuesto por doña Elvira, el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre de doña Elvira, respecto al recurso de apelación interpuesto por don Fermín, y el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.
Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
Recurso de don Fermín :
-
- En primer lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento del régimen de visitas del fin de semana correspondiente al día 15 de septiembre de 2006, pues afirma el recurrente que no se ha acreditado mediante ningún documento médico y que, además, en cualquier caso, supondría también un incumplimiento del convenio regulador, porque conforme a la cláusula Cuarta, apartado D), en caso de enfermedad la madre debía haberlo comunicado al otro progenitor para permitirle visitar a la niña en su domicilio por un tiempo máximo de 2 horas en el domicilio materno, afirmando que don Fermín no pudo tener ese fin de semana ningún contacto con su hija y no se le permitió visitarle por lo que entiende debe condenarse a doña Elvira.
1.1.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción razona en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia que en relación al fin de semana del 15 de septiembre de 2006, "con buen criterio no permitió que su hija fuese con su padre el fin de semana del 15 de septiembre de 2006 por hallarse enferma, comunicando tal circunstancia al padre como así reconoció en el acto del juicio oral."
1.2.- Consta que doña Elvira declaró en el acto de juicio oral que "el día 16 de septiembre llevó a su hija al Hospital por estar enferma y se lo comunicó a su ex marido... que no vio a su padre por lo manifestado anteriormente..."
El denunciante don Fermín manifestó que "el primer fin de semana me dijeron que la niña estaba enferma. Se lo dijeron esa misma mañana".
1.3.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción en relación a este extremo ha dado credibilidad a las manifestaciones de doña Elvira afirmando que la niña se encontraba enferma, dato que fue comunicado al padre de la niña don Fermín telefónicamente, dato éste que está reconocido por el propio denunciante que sí que reconoce que le comunicaron que la niña estaba enferma.
No se ha acreditado, ni se ha referido por el denunciante ni en la denuncia prestada en la Comisaría ni tampoco en el acto del juicio oral, que el padre intentara ver a la niña en el domicilio materno o que, ante este intento, la denunciada se lo impidiera, por lo que entendemos que no puede entenderse que en este concreto fin de semana se haya producido un incumplimiento de visitas conforme a la cláusula Cuarta, apartado D), del Convenio Regulador ahora referido por el denunciante. No existe ni la mínima invocación por el propio denunciante en el acto de juicio oral ni en la comisaría, por lo que entendemos que la conclusión fáctica a la que llega la Magistrada del Juzgado de Instrucción se ajusta plenamente a la prueba practicada en el acto del juicio oral.
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- En segundo lugar se alega error en la calificación jurídica de los hechos afirmando que deben calificarse los hechos conforme a la falta prevista en el artículo 618,2 del Código Penal y no en el artículo 622, refiriendo distinta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, de Alicante, Cádiz, Sevilla y Madrid, afirmando que según esta jurisprudencia no es precisa la existencia de un previo requerimiento en este tipo de conductas a diferencia del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.
2.1.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción considera que los hechos son constitutivos de una falta contra las personas previsto y penado en el artículo 622 del Código Penal, calificación que había realizado el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones.
2.2.- El artículo 618.2 del Código Penal, dentro del Título de las "Faltas contra las personas", precepto redactado por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre, establece:
2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días
.
El artículo 622 del Código Penal conforme a su redacción dada por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre, dice:
Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses
.
2.3.- Considero en esta segunda instancia que no existe un incumplimiento del régimen de custodia, sino simplemente del régimen de visitas con el que no se puede confundir.
Así lo considera también y razona de forma detallada la Audiencia Provincial de Teruel en Sentencia de 14 abril 2005 (Pte: Ochoa Fernández, José Antonio) cuya fundamentación comparto y reproduzco:
La guarda y custodia que le ha sido atribuida a la madre, la tiene pues sólo y exclusivamente ésta, entendiéndose por tal, una serie de facultades/deberes conducentes a preservar, evitar y proteger a la menor y, en general, a alguien que se encuentre en tal situación, de cualquier riesgo o peligro que pueda amenazarle, entre otras muchas atribuciones que integran en nuestro Derecho las facultades/deberes de guarda y custodia de un hijo menor de edad.
El régimen de visitas, por el contrario, es un conjunto de derechos/deberes que tiene y pesan sobre el padre que NO TIENE LA GUARDA Y CUSTODIA de los hijos, para que, en el momento predeterminado por la Ley y los Tribunales, pueda estar, comunicar y relacionarse con ellos, con el fin de mantener viva, operante y fluida la relación paterno-filial, cual es la finalidad esencial de dicho régimen.
El propio Código Civil en sus artículos 90 y siguientes, DISTINGUE nítida y sin duda alguna entre "régimen de guarda y custodia" y "régimen de visitas" a los hijos menores.
Consecuentemente, entendemos que NADA tiene que ver el "régimen de custodia" con el "régimen de visitas" de un menor, por lo que mal puede hablarse de quebrantamiento de custodia por quien no la ostenta y, voluntariamente o no, deja de visitar a su hijo/a.
En otras palabras la custodia sólo puede quebrantarla...
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