SAP Baleares 415/2006, 28 de Septiembre de 2006
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2006:1733 |
| Número de Recurso | 367/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 415/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 415
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
D. JAUME MASSANET I MORAGUES
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Septiembre de dos mil seis.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Modificación de Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Palma, bajo el Número 1391/04, Rollo de Sala Número 367/06, entre partes, de una como demandante apelante D. Luis Angel , representado por el Procurador Sr. Miguel Ferragut Rosselló y defendido por el Letrado Sr. Antonio L. Morey Colom; y de otra como demandada apelante Dª Victoria , representado por el Procurador Sr. Gaspar Rullán Castañer y defendido por la Letrada Sra. Mª Antonia Mateu Oliver. Siendo parte del Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 16 de Palma en fecha 28 de octubre de 2005 , se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Miguel Rosselló Ferragut en nombre y representación de D. Luis Angel contra Dª Victoria , acuerdo las siguientes medidas: 1º) Atribuir a la Sra. Victoria la custodia del hijo común menor de edad Imanol , manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad. 2º) No establecer régimen de visitas, el cual quedará al acuerdo de las partes y del menor, procurando en cada caso lo más beneficioso para éste. 3º) Atribuir al Sr. Imanol el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Palma, debiendo abandonarla la Sra. Victoria , su hijo Imanol y su nieta en el plazo máximo de 30 días, salvo pacto distinto. 4º) Imponer al Sr.Luis Angel el pago de una pensión de alimentos para su hijo Imanol de 300€ mensuales, debiendo ingresarlos por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la SRA. Victoria designe a tal efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efecto desde el 1º de cada enero, en función de las variaciones del I.P.C.; sin necesidad de previo requerimiento. Los gastos extraordinarios necesarios para el hijo común serán sufragados por mitades por ambos litigantes, previo acuerdo de ambos o, en su defecto, autorización judicial. No se hace especial imposición de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda sobre adopción de medidas sobre guarda y custodia del hijo común, uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM000 de esta Capital, por concepto de alimentos y sobre régimen de visitas, por parte de D. Luis Angel contra Dª Victoria , fue contestada por ésta que a la vez formuló reconvención, con intervención del Ministerio Fiscal, y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la exploración judicial del menor, aquéllas fueron parcialmente estimadas en la instancia por Sentencia de fecha 28 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ""Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Miguel Rosselló Ferragut en nombre y representación de D. Luis Angel contra Dª Victoria , acuerdo las siguientes medidas: 1º) Atribuir a la Sra. Victoria la custodia del hijo común menor de edad Imanol , manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad. 2º) No establecer régimen de visitas, el cual quedará al acuerdo de las partes y del menor, procurando en cada caso lo más beneficioso para éste. 3º) Atribuir al Sr. Luis Angel el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma, debiendo abandonarla la Sra. Victoria , su hijo Imanol y su nieta en el plazo máximo de 30 días, salvo pacto distinto. 4º ) Imponer al Sr. Luis Angel el pago de una pensión de alimentos para su hijo Imanol de 300€ mensuales, debiendo ingresarlos por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la SRA. Victoria designe a tal efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efecto desde el 1º de cada enero, en función de las variaciones del I.P.C.; sin necesidad de previo requerimiento. Los gastos extraordinarios necesarios para el hijo común serán sufragados por mitades por ambos litigantes, previo acuerdo de ambos o, en su defecto, autorización judicial. No se hace especial imposición de costas"; contra cuya resolución se alza la representación procesal del Sr. Luis Angel , concretamente sobre el pronunciamiento relativo a los alimentos para el hijo Imanol al entender que deben reducirse a la suma mensual ofrecida de 100.- Euros, e interesa la revocación de la sentencia recurrida en el sentido aludido; y asimismo se alza la representación procesal de la Sra. Victoria , concretamente sobre el pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda al actor, entendido que en la recurrente concurre el interés más necesitado, e interesa que se le atribuya el uso exclusivo de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , hasta que el hijo común tenga independencia económica.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, en su informe de fecha 3-marzo-06. Sendas representaciones procesales han formulado frontal oposición a los respectivos recursos formalizados por la contraparte. En esta alzada se han practicado las documentales laborales solicitadas, con el resultado que es de ver en el Rollo de Sala, con valoraciones en el acto de la vista a 18-9-06 , recogidas en soporte audiovisual.
El recurso formalizado por la representación del Sr. Luis Angel se basa en la solicitud de denegar la pensión alimenticia a favor del hijo por la aparición de circunstancias sobrevenidas y por haber alcanzado éste plena autonomía económica, o subsidiariamente se reduzca a la suma de 100.-euros/mensuales. El análisis del material probatorio desplegado precisamente viene a corroborar, casi en su totalidad, las consideraciones reseñadas por el Juzgador de instancia en la sentencia impugnada, en tanto que los trabajos en precario o eventuales, ejecutados por el hijo a sus 17 años, en modo alguno evidencian una independencia económica, lo que debe conjugarse con los ingresos reales de cada progenitor y con el hecho de que a la madre le ha sido atribuida la guarda y custodia, por común acuerdo de los progenitores, al igual que un régimen de visitas libre y amplio, y con el de que la madre y el hijo deben salir de la vivienda (de hecho, ya la han deshabitado) y la ocupación de otra constituye gasto adicional. Por demás, así como en la instancia se invocaron unos ingresos, respectivamente, de 1.120 euros/mes (f.17) y 868,74 euros/mes
(f. 54 y 75) según IRPF; como chófer y camarera, y que el primero había sido despedido y solicitó, a prestación de desempleo a 5-4-2005 (f.71-72), y quedó acreditado que el actor abonaba los gastos por consumo y otros ordinarios semanalmente, en esta alza asimismo ha quedado cabalmente acreditado que el hijo común actualmente no consta de alta laboral (certificación de la TGSS al f. 86, e IRPF-2004 al f.101),y dado de baja última a 19-junio-06; mientras que precisamente el Sr. Luis Angel consta de alta laboral en "FCC- Medio Ambiente" desde el 1-marzo-06; todo lo cual, y a tenor de la edad del hijo, sus ingresos no fijos, su escasa capacitación y estudios las ocupaciones laborales temporales (3-marzo a 18-junio-04, y 18 septiembre a 27-septiembre-04), es evidente que no puede atender sus propias necesidades y gastos ni alcanzar una estabilidad económica, por lo que, no obstante la pensión alimenticia debe quedar reducida a 275.- euros/mes.
En el mismo sentido, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada, ad exemplum la Sentencia de fecha 26-julio-2006 sobre que: "Por lo que concierne a los alimentos del hijo común de los contendientes, tal cuestión se halla inscrita normativamente en el marco que configuran los artículos 154, 142, 143, 145, 146, 147, 90 C), 92 y 93 del Código Civil , de los que se desprende, en...
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