SAP Barcelona, 25 de Abril de 2002
| Número de Recurso | Recurso nº 854/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEGUNDA
ROLLO N° 854-2001
SEPARACION Nº 275-2000
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GAVA
S E N T E N C I A Núm.
Ilmos. Sres.
D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
D./Dª. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES
D./Dª. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil dos.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación nº 274-2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gava, a instancia de D/Dª. Kennet J. M. contra D/Dª. Mari C. S. P. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2745- 2000, por el/la Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por Don Kenneth J. M. y D. M. C. S. P. celebrado en fecha 5 de julio de 1997 con todos los efectos legales inherentes y aprobando las siguientes medidas:
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- La hija menor de edad María Carmen quedará bajo la guarda de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que debera ser consultado en cuanto a asuntos de interes se presenten en la vida de la hija, resolviendo el juez en caso de discrepancia entre ambos padres. Se reconoce al padre el regimen de visitas que se contiene en su escrito de demanda como solicitud subsidiaria.
El uso del que fue hogar conyugal, así como ajuar domestico que en él se encuentre, es atribuido a la demandada e hija que queda con ella.
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- En concepto de alimentos en favor de la hija, Doña María C. S. P. recibira de Don Kenneth J. M. por meses anticipados dentro de los cinco primeros dias, la cantidad mensual de 75.000 pesetas siendo actualizada esta suma con arreglo al indice de precios al consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.
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- En concepto de pensión compensatoria Doña María C. S. P. abonará a Don Kenneth J. M. por meses anticipados dentro de los cinco primeros días la cantidad mensual de 30.000 pesetas durante un plazo de 5 años, siendo actualizada esta suma con arreglo al Indice de precios al consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadistica u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.
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- Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado, se adoptaran las medidas de aseguramiento pertinentes pudiendo incurrir incluso en responsabilidad criminal en caso de impago.
Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y por la demandada mediante sus escritos motivados; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y Fallo el día 10-4-02.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. José Luis V. P.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La primera cuestión que ha de abordarse es la relativa a la guarda y custodia de la hija de los litigantes, María del Carmen, nacida el 21 de julio de 1998, que el Juzgado atribuyó a la madre y que el padre solicita para sí.
La ley no establece preferencia a favor de ninguno de los progenitores en orden a atribuirle la guarda y custodia de los hijos menores. La establecía antes, respecto a los hijos menores de siete años, pero fue suprimida mediante una reforma legislativa expresa. Por tanto, el derecho-deber del padre es de la misma intensidad que el de la madre. No obstante, hay que reconocer que socialmente se considera que, cuando los niños son de corta edad, es preferible que su guarda y custodia se atribuya a la madre en los casos de separación. Puede discutirse si hay motivos serios, desde el punto de vista psicológico o afectivo, para que ello sea así. Pero desde el punto de vista práctico ocurre que suelen ser las madres las que se ocupan de la atención personal a sus hijos, o sea, de hacerles la comida y de los cuidados personales, lo que redunda en una mayor capacitación para la atención a los niños, que no puede ser obviada cuando, al producirse la separación de los progenitores, no hay más remedio que optar entre uno y otro. La práctica de los tribunales se ajusta a esa forma de ver las cosas, con la que suelen estar conformes la mayoría de las parejas en crisis, como lo revela el contenido de la inmensa mayoría de los convenios reguladores e, incluso, las posiciones que se suelen mantener en los procesos contenciosos, en los que las más de las veces no se discute el tema de la guarda y custodia.
La menor de que se trata va a cumplir este verano próximo cuatro años de edad. Nació en Irlanda, cuando los padres residían en dicho país, en el que fijaron su residencia al contraer matrimonio. Luego, vinieron a vivir a España, fijando su residencia en Castelldefels. Tras la separación, el señor M. regresó a la República de Irlanda, donde fijó su residencia en Cork, donde antes había residido la familia, por ser dicho señor oriundo de la citada ciudad. Por tanto, estamos ante un caso en el que los padres de la menor viven en distintos países, lo cual entraña una complejidad añadida a esta cuestión. Según relata el informe del Servei d' Assessorament Tecnic de la Generalitat de Catalunya, el señor M. reconoció en la entrevista que, como punto de partida, o sea en abstracto, dada la edad de la niña, era más conveniente que residiese con su madre. Pero, dadas las circunstancias, entendía dicho señor que ello no era lo mejor para la menor en el presente caso. A esas circunstancias es a las que hay que prestar atención para comprobar si de ellas se desprende la conveniencia de alterar lo que el Juzgado ha dispuesto en materia de guarda y custodia, que es lo que viene observándose desde que se produjo la separación de los litigantes, hace ahora unos dos años.
SEGUNDO: Las objeciones del marido a que la esposa ostente la custodia de la hija se refieren a las características de la madre. La señora S. se ha mostrado proclive a padecer ciertos síntomas fóbicos y crisis de ansiedad ocasionales, que, por lo que sabemos, se iniciaron a finales de 1997, cuando residía en Irlanda con su marido. Dichas crisis se repitieron incluso ya en España, por lo que fue tratada en la clínica Teknon de esta ciudad, según consta en un informe de dicho establecimiento fechado en uno de junio de 2000.
La situación de la señora S. requirió cierta atención médica cuando se encontraba en Irlanda. Se han aportado informes de los psiquiatras que se ocuparon de su caso en dicho país, en los que no que no existe sospecha alguna de parcialidad, dado que se trata de facultativos a los que acudio la interesada por razón de su estado. En el primero de esos informes, correspondiente a visita de noviembre de 1997, la psiquiatra da cuenta de que la señora S. se había encontrado con cierto shock cultural tras instalarse en Irlanda, así como del sentimiento de soledad de la paciente, de la que afirma que padece una disposición biológica intrínseca al desarrollo de síntomas depresivos, como mostraban sus depresiones durante muchos años, aunque en aquellos momentos estaba bajo un estrés adicional por el aislamiento de su familia biológica.
El segundo informe se refiere a asistencia prestada a finales de marzo de 1999. En él se da cuenta de que la madre de la señora S. había tenido indicios de enfermedad psiquiátrica durante años, con ataques de pánico y fobia a los viajes. También se explica que la propia paciente sabía que tenía una personalidad ansiosa que había comenzado a salir a la superficie debido a los acontecimientos vividos recientemente.
En el dictamen del Servei d'Assessorament Tecnic se confirma la tendencia de la señora S. a padecer cierta sintomatología fóbica o depresiva.
El Tribunal considera, no obstante, que la señora S. no está incapacitada para el cuidado de su hija y, por tanto, la sintomatología a que nos hemos referido no ha de influir en la decisión que se adopta sobre la guarda y custodia. El informe pericial emitido en el proceso llega a la conclusión de que Doña María C. S. no está incapacitada para hacerse cargo correctamente del cuidado de su hija. Los informes de los médicos que visitaron en Irlanda a dicha señora destacan aspectos muy positivos de la misma. En el informe de marzo de 1999 se habla de una mujer que se presentaba como brillante y perspicaz, que en la entrevista se presentó como relajada y tranquila. La sintomatología que había aparecido en aquella época había sido desencadenada por su situación en Irlanda, donde vivía un tanto aislada, aunque sobre una base de predisposición biológica.
Partiendo de dichas consideraciones, ha de confirmarse el criterio del Juzgado de Primera Instancia respecto a la guarda y custodia, atendida la edad de la menor. Ha de tenerse en cuenta, además, que por motivos económicos el padre se encuentra en mejor situación para desplazarse a España al objeto de mantener su relación con la hija. Aunque no se ha debatido dicha cuestión en el proceso, no es aventurado sostener que las posibilidades de que la niña asista a una escuela bilingüe en Barcelona son superiores a las que tendría en la ciudad de Cork, donde reside su padre. Dado que la...
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