SAP Asturias 333/2007, 17 de Septiembre de 2007
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2007:2519 |
| Número de Recurso | 343/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 333/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00333/2007
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2007
En OVIEDO, a diecisiete de Septiembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº333
En el Rollo de apelación núm. 343/07, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 29/06 se siguieron ante el Juzgado de Instrucción 4 de Oviedo (antiguo 1ª Instancia e instrucción 10 Oviedo), siendo apelante DON Jose Pedro, demandado, representado por el Procurador Sra. Blanca Álvarez Tejón y asistida por el Letrado Sra. Eva Maria Castejón Pérez; como apelante DOÑA Asunción, demandante, representada por la Procuradora SRa. Luisa Villagrá Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Ignacio Fernández-Jardón Fernández y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Instrucción 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Doña Luisa Villagrá Alvarez, en nombre y representación de Dª Asunción frente a D. Jose Pedro, debo DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCION del matrimonio contraído entre los litigantes, por concurrir causa legal de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial. Acordándose las siguientes medidas definitivas: A.- Se atribuye a los abuelos paternos Dª Celestina y D. Alejandro la guarda y custodia de los menores María Cristina, Pablo, Ana María función que ejercerán bajo el control y seguimiento de la Consejería de Servicios Sociales, librando oficio para llevarlo a efecto. B.- Dª Asunción podrá comunicar con sus tres hijos y tenerlos en su compañía dos días a la semana (en defecto de acuerdo, martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 20 horas; fines de semana alternos, que comprende los viernes desde salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, visitas éstas que serán supervisadas y sometidas a seguimiento por el Servicio de Atención a la Familia de la Consejería de Servicios Sociales, quedando condicionado el inicio de las visitas correspondientes a los periodos vacacionales al informe previo favorable de la entidad publica. Efectuándose las entregas y recogidas de los menores a través del abuelo paterno en el lugar que se designe de mutuo acuerdo. C.- La atribución a la demandante del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000 - Ribera de Arriba. D- El demandado D. Jose Pedro deberá abonar a la demandante en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto. Cantidad que se actualizará al 1 de enero de cada año para adaptarla a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística. E.- No ha lugar a fijar una pensión de alimentos con cargo a la demandante. F.- No ha lugar al señalamiento de litis expensas. G.- Se dejan sin efecto las medidas provisionales adoptadas en auto de fecha 1 de marzo de 2007 relativas a la atribución a la demandante del uso del vehículo ganancial Citroen Xantia, así como la atribución de la administración de la pensión del que resulta beneficiario el menor Pablo. Todo ello sin especial imposición de las costas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Don Jose Pedro y de otra por Doña Asunción, con solicitud por parte de ésta de rercibimiento a prueba en la segunda instancia, de los cuales se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo formulando Jose Pedro impugnación del recurso de apelación, Asunción oposición al mismo y el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se denegó el recibimiento a prueba, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de Septiembre de 2007.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia, -que ha sido dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer al concurrir los requisitos de atribución competencial establecidos en el art. 44.3 de la L.O. 1/ 2004, de 28 de diciembre de Violencia de Genero-, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada por falta de impugnación ( art. 207 de la L.E.Civil ) atribuyó la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad del matrimonio, María Cristina de 11 años, Pablo de 7 y Ana María de 4 años, a los abuelos paternos, fijando un régimen normalizado de visitas a favor de la madre, bien que supeditado el relativo al periodo vacacional al informe previo favorable de la entidad publica que en esta CCAA tiene atribuido la protección de la infancia y otorgó el uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar a la madre a la que igualmente reconocio el derecho a percibir una pensión compensatoria con cargo al ex esposo en cuantía de 400€ mensuales.
Todas esas medidas son objeto de impugnación en esta alzada en los recursos de ambas partes.
Comenzando, por obvias razones de logica procesal, por el enjuiciamiento del recurso de la ex esposa, dado que el principal de los motivos de impugnación se dirige a postular la declaracion de nulidad de la sentencia y de ser acogido obviaría la necesidad de enjuiciar el resto asi como el recuso del ex esposo, se basa esta solicitud de nulidad en dos motivos: a) denunciar que la atribución de la guarda y custodia se efectuó en la persona de los abuelos paternos cuando los mismos no eran parte en el procedimiento ni se habían personado instando esa atribución, de cuya posible adopción tampoco se habría advertido a las partes con anterioridad al acto del juicio, invocando que con tal decisión se ha vulnerado su derecho de defensa y, b) denunciar la vulneración del art. 338 de la L.E.Civil al no haberse dado traslado con cinco días de antelación a la celebración del juicio del informe psicológico elaborado por el equipo técnico adscrito al Juzgado, lo que le habría impedido articular su defensa frente a las conclusiones de idoneidad para la guarda y custodia recogidas en el mismo en relación a la recurrente.
Este ultimo motivo de nulidad ha de ser rechazado de plano por un doble orden de razones: en primer lugar porque en contra de lo alegado en su apoyo consta en autos que los informes periciales, tanto de valoración social como psicológico, se emitieron 7 días antes del día señalado para la celebración del juicio, siendo aportados a los autos con cinco días de antelación ( diligencia de ordenación obrante al f. 408) asi como que se acordó el efectivo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal en fecha 22 de marzo cundo el juicio estaba señalado para el 27 siguiente, con lo que es evidente que hubo previo traslado y posibilidad de articular la defensa pertinente frente a sus conclusiones, como asi ademas resulta evidenciado con la visualización de la reproducción videográfica del citado acto en el que a ambos técnicos se les efectuaron por las partes las aclaraciones que tuvieron por conveniente y, en segundo lugar, y esto ya es determinante, porque no fue denunciada tal infracción ni en el momento en que se le dio el traslado previo al juicio ni en ningún momento posterior en el acto del juicio en que se practico la citada prueba, con lo que se incumple en esta denuncia la previsión del 459 de la L.E.Civil, que supedita la posibilidad de impugnación basada en infracción de normas procesales productoras de indefensión a la previa acreditación de la denuncia oportuna, de haber tenido la parte oportunidad procesal para ello, en la primera instancia.
Igual rechazo procede del otro motivo de nulidad basado en la atribución de la guarda y custodia a los abuelos paternos que no eran parte en el procedimiento. Ello es asi porque no cabe duda que en sede de legalidad ordinaria en que corresponde a la parte la disposición del objeto del proceso (principio dispositivo, de rogación y aportación de parte) y le obliga a formular las pretensiones en los escritos rectores seria acogible la argumentación que sustenta este motivo, pero tratándose como se trata de un proceso matrimonial en el que han de adoptarse medidas en relacion a hijos menores de edad, esos principios están muy matizados.
En efecto, el principio de rogación, el dispositivo, el de litispendencia y de la perpetuatio iuris dictionis que obligan a decidir las cuestiones sometidas a enjuiciamientos en los términos inicialmente planteados por las partes en los escritos...
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