SAP Madrid 62/2006, 21 de Junio de 2006

PonenteCARLOS CEBALLOS NORTE
ECLIES:APM:2006:9889
Número de Recurso161/2005
Número de Resolución62/2006
Fecha de Resolución21 de Junio de 2006
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª

CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL CARLOS CEBALLOS NORTE JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00062/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena BIS

SENTENCIA NÚMERO

Rollo: RECURSO DE APELACION 161/2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL

D. CARLOS CEBALLOS NORTE

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 BIS de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 662/2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 161/2005, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Casimiro y D. Donato, representados por el Procurador Sr. D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO; y de otra, como demandados y hoy apelados CADEL, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO DE LAS ALAS-PUMARIÑO Y MIRANDA; GAVIFIA S.L; PRUSOLIAN S.L.; MEMPRU S.L. y GRIGELESA S.L representadas ambas por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y TORRIEL, S.L., representado por la Procuradora Dª BLANCA RUIZ MINGUITO.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CARLOS CEBALLOS NORTE.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha de julio de 2004, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta en nombre de Don Casimiro y D. Donato y absuelvo e la misma a las demandadas Gadel S.A.; Gaviria S.L.; Torriel S.L.; rusolian S.L.; Mempru S.L. y Grigelesa S.L., con expresa imposición de las costas de ese juicio a la parte demandante."

Segundo

Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 20 de junio de 2006.

Cuarto

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La actora reclama 91.654,35 Euros, en concepto de penalización por retraso en la entrega y terminación de las obras ejecutadas por la demandada.

Basa su pretensión en los siguientes extremos:

  1. - En la estipulación undécima del contrato de 20 de diciembre de 1989 (doc. nº 1 de la demanda [folios 19 y ss]) se establece que "la ejecución de las obras se fija en 18 meses contados a partir de la obtención de la licencia" (folio 22).

  2. - En la estipulación decimotercera se señaló que "ni la empresa constructora ni los señores Donato Casimiro tendrán ninguna clase de penalidades, la Constructora por el retraso en la entrega de la obra y los señores Casimiro Donato, por el retraso en el pago de las certificaciones, siempre que este retraso no exceda de un mes" (folio 22).

  3. - La concesión de la licencia municipal de obra tuvo lugar en fecha 6 de junio de 1990.

  4. - Contando el mes de tolerancia, la fecha contractual de terminación era el 6 de enero de 1992.

  5. - Como quiera que el 9 de enero de 1991 se pactó entre las partes un anexo al contrato de ejecución de obra (documento nº 2 [folio 24 y 24 vuelto]) y el Aparejador de la obra consideró que ese incremento de obra retrasaba el plazo de entrega en dos meses (documento nº 5 [folio 45]), la parte actora considera que la obra debía estar acabada el 6 de marzo de 1992 (dos meses más tarde).

  6. - Por tanto, fija el día inicial de devengo de la penalización el 6 de marzo de 1992.

  7. - El término final de ese devengo lo fija la actora en el día 10 de febrero de 1993, fecha de aprobación por la Dirección General de Industria de la instalación de gas natural en condiciones para contratar el suministro. Por tanto, a juicio de la actora, resulta un total de días de retraso en la entrega de la obra de 341 días.

    La Sentencia de Instancia desestima la pretensión ejercitada, argumentando la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Instancia en torno a los siguientes puntos:

  8. - Se ha de tener como fecha de terminación de la obra la que aparece en el certificado final de obra de 30 de septiembre de 1992 (documento nº 6 de la contestación a la demanda de Cadel, S.A. [folio 312]).

  9. - La fecha de inicio del cómputo del plazo de entrega es el de la segunda licencia, esto es el 13 de mayo de 1992 (documento nº 3 de la contestación a la demanda de Cadel, S.A. [folio 289]), por considerar que el anexo significa una modificación sustancial de la obra convenida inicialmente.

  10. - Consecuencia de lo anterior, no cabe apreciar mora en el cumplimiento de la obligación.

SEGUNDO

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la invalidez o inaplicabilidad de la cláusula penal por mora del contratista cuando por cambios en las obras contratadas se haya producido una alteración sustancial de la base del negocio, no es del todo unánime.

Suele ser citada como ejemplo del criterio que sostiene la inaplicabilidad, la STS de 25 noviembre de 1997 [RJ 1997\8400 ], que con cita de la Sentencia de 16 septiembre 1986 ( RJ 1986\4711) y de las SSTS de 7 diciembre 1959 (RJ 1959\4491), 13 octubre 1966 (RJ 1966\4405 ) y 10 junio 1969 (RJ 1969\3358), señala lo siguiente: "la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó; (...) si dichos supuestos se alteran... la eficacia de tal cláusula desaparece".

Termina la STS de 25 noviembre de 1997 señalando que "en el presente caso en que, tras el contrato inicial en que preveía la cláusula penal, hubo modificaciones en la obra y un pacto posterior modificativo, en cuanto al plazo, de aquél, no puede aceptarse la vigencia de aquélla, tanto más cuanto la Sentencia de esta Sala de 8 febrero 1993 (RJ 1993\690 ) recoge un concepto indiscutido: las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse en definitiva de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida".

Sigue este criterio, la S. A.P. de Sevilla, Sección 2ª, de 3 mayo de 2005 [JUR 2005\266321 ], al decir que "la jurisprudencia viene reiterando, que la cláusula penal que sustituye la indemnización es una excepción al régimen general de la obligación por lo que debe interpretarse restrictivamente, con lo cual es necesario que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso sea imputable al obligado, lo que determina que cuando se modifican las circunstancias tomadas en consideración cuando fue pactada la penalidad desaparece la culpabilidad, estableciéndose distintas consecuencias atendiendo a la entidad de la modificación, y si estas son tan esenciales que determinan un justificado retraso, desaparecen los supuestos que viabilizan la cláusula penal pactada para el caso de demora al no ser imputable al contratista el retraso".

Por su parte, la S. A.P. de Madrid, Sección 20ª, de 4 de julio de 2005 (id. Cendoj: 28079370202005100408), tras citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2.002, sobre la aplicación restrictiva de la cláusula penal por tratarse, en definitiva, de una sanción penal, afirma que es una "excepción al régimen general de las obligaciones que requiere que no se hayan modificado los supuesto de base (sentencia de 23 de mayo de 1.997 ), puesto que, si se altera, la eficacia de tal cláusula desaparece (sentencia de 25 de noviembre de 1.997). Doctrina que se reitera en la de 3 de febrero de 2.000, en la que se afirma que "...la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona y no cuando se han alterado los supuestos base a los cuales se pactó, pues si dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además un exceso de obras, haciendo preciso un tiempo mayor al estipulado (SS de 7 de diciembre de 1.959, 13 de octubre de 1.966, 10 de junio de 1.969 y 16 de diciembre de 1.986 )".

La S. A.P. de Madrid, Sección 11, de 8 de abril de 2005 (Id. Cendoj: 28079370112005100116), afirma que "reiterada jurisprudencia (SSTS 18 enero 1997 y 25 noviembre 1997 [RJ 1997\8400) sanciona la ineficacia de las cláusulas penales cuando la obligación principal, de cuyo incumplimiento dependen, ha mutado de forma que se ha producido alteración en los términos del contrato y por ello la cláusula penal carece de eficacia, al haberse pactado bajo unos condicionamientos que posteriormente fueron modificados, afirmando literalmente que «la jurisprudencia tiene afirmado que las cláusulas penalizadoras han de aplicarse solamente en el supuesto de que el contrato se mantenga en vigor, en los términos señalados en el mismo de manera tal que su alteración sustancial determina la inefectividad de la pena. Esta, dice la STS de 16 septiembre 1986 (RJ 1986\4711 ) sólo puede hacerse exigible si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento y no cuando se han alterado los supuestos de base, en cuyo caso la eficacia de la cláusula desaparece".

En parecidos términos se pronuncia la S. A.P. de Madrid, Sección 18ª, de 20 de septiembre...

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