SAP Cádiz, 18 de Enero de 2000
| Ponente | JESUS MARIA HIDALGO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APCA:2000:163 |
| Número de Recurso | 33/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª |
SENTENCIA
En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de enero de 2000.
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincia], en grado de apelación los autos referenciados al margen, en los que es parte apelante la actora doña Marí Trini representada en esta instancia por el Procurador Sr. Gómez Armario y asistido del letrado Sr. García-Beamud Pérez y parte apelada el demandado don Leonardo representado en esta instancia por el Procurador Sr. Benítez López y asistido del Letrado Sr. Alfageme Ortells.
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- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Roque con fecha 28 de mayo de 1999, se dictó sentencia en el juicio ya referenciado, cuyo Fallo literalmente dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Huberto Méndez Perea, en nombre y representación de Dª Marí Trini , debo absolver como absuelvo a D. Leonardo y Dª Frida de los pedimentos contenidos en la misma condenando en costas a la actora en este procedimiento".
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- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la ya mencionada parte demandante, y admitido el recurso en ambos efectos, elevados los autos a esta Audiencia, designado Magistrado Ponente y personadas las partes citadas, se formó el correspondiente rollo, celebrándose la vista oral preceptiva, con la asistencia de la defensa de la apelante, que solicitó la revocación de la sentencia apelada y se dictase otra de acuerdo con sus peticiones de primera instancia, y de la defensa de la parte apelada, que solicitó la confirmación de dicha sentencia por sus propiosfundamentos, y con imposición de costas a la recurrente.
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- En la tramitación de este recurso, se han observado las formalidades legales excepto la observancia del plazo para dictar sentencia, por la atención a asuntos penales preferentes.
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- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA HIDALGO GONZALEZ
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida y
La apelante impugna la sentencia de 1ª instancia considerando frente a ella que no está probada la existencia de las ventanas hace más de 20 años y que en todo caso la servidumbre sería negativa - por estar las ventanas abiertas en pared del demandado sin salientes apreciables sobre el fundo ajeno - con lo que el plazo de prescripción de 20 años se contaría desde el acto obstativo a la servidumbre, de modo que ese plazo no ha transcurrido. En cuanto al carácter de la servidumbre, es positiva y no negativa por las razones que explica la sentencia apelada, esto es, la existencia de solarete y albardillas que sobresalen el fundo de la demandante, lo que conforme a la jurisprudencia comporta tal carácter positivo y que la servidumbre se adquiera por usucapión de 20 años contados desde la apertura de las ventanas, conforme al art. 538 del Código Civil que establece que el tiempo de la posesión para la usucapión se cuenta desde el día en que el que aprovecha la servidumbre ha empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, en este caso, desde que las ventanas se abren. Ahora bien, que el plazo cuente desde la apertura de las ventanas, será cuando estas se abrieran con esos elementos que al volar sobre el fundo ajeno, dan carácter positivo a la servidumbre, pues cabe que se abrieran sin ellos y en tal caso, en tanto no existieran la servidumbre, con arreglo a los criterios jurisprudenciales que cita la sentencia de 1ª instancia, sería negativa. Que hace más de 20 años se abrieron ventanas es algo que puede considerarse probado con las testificales que dice el juez a...
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