SAP Málaga 36/2008, 28 de Enero de 2008
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2008:565 |
| Número de Recurso | 771/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 36/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 36
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 771/2007
JUICIO Nº 668/2000
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de Enero de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. OLMEDO JIMENEZ , LUIS JAVIER. Es parte recurrida Javier y Carlos Francisco que está representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3-04-2006 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Benavides Sanchez de Molina , en nombre y representación de Don Javier y Don Carlos Francisco, contr ala Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000, HEREDEROS DE Alfonso, Cesar, Ildefonso, María Rosa, Amparo, Rafael, Consuelo, Flor, María Rosa, Jose Daniel, Mariana, RUIZ FORTES S.A., Juan Carlos, Valentina, INVERSIONES SANTA ANA S.A., Ariadna Y Claudia , Frida. Diego, Franco, Leonardo, Rodolfo, María Milagros, Jesus Miguel. Esperanza, Alejandro, Magdalena, Regina, INVERSIONES PATRIMONIALES LA CALETA S.L., Donato, María del Pilar, Imanol, Marcelino, RADIO TOKIO S.A, Elena, Leticia HELADOS MOVI S.A. (Remedios), Carlos Daniel. Juan Alberto, Casimiro, Ernesto, Clara Y Gaspar , Inmaculada, Millán, HEREDEROS DE Víctor, Carlos Antonio, Virginia, Andrea, Dolores, Laura, Paula, MaríaTeresa, Camila, Eva, Daniel, FAMIRUIZ S.L., Penélope, Iván, Ramón, Antonieta, Carlos Jesús Y Juan Antonio se declara que los actores son dueños, respectivamente, de los aparcamientos central y lateral derecho bajo chamizo, situados en el lindero norte de la Urbanización del Conjunto Edificio DIRECCION000 de esta capital, situado en el número NUM000 de la C/ DIRECCION001, condenándose a los demandados a estar y pasar por dicha declaración e imponiéndole la obligación de abonar las costas causadas a los codemandados que se han opuesto a la demanda, es decir, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 Dª Mariana, RUIZ FORTES S.L., Dª Valentina, INVERSIONES SANTA ANA S.A., D. Rodolfo, Dª María Milagros, D. Jesus Miguel, D. Juan Alberto, Dª Magdalena, Dª Regina Y D. Donato. Paula, María Teresa, Camila Y RAMIRUIZ S.L., representados por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, y Dª Amparo, representados por el Procurador Sr.González Olmedo.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de Enero de 2007 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente al pronunciamiento judicial que declara que los actores son dueños, respectivamente, de los aparcamientos central y lateral derecho bajo chamizo, situados en el lindero norte de la Urbanización del Conjunto Edificio DIRECCION000 de esta ciudad, se alza la representación legal de la Comunidad de Propietarios del precitado Edificio y de Doña Mariana, Doña Valentina, Don Rodolfo, Don Jesus Miguel, Don Juan Alberto, Doña Magdalena, Doña Regina, Don Donato, Doña Camila, Doña Paula y de las mercantiles Ruiz Fortes S.L., Inversiones Santa Ana S.A. e Inversiones Famiruiz S.L., alegando: 1) Se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de un lado, al no haberse demandado a Promociones Las Yucas pese a pronunciarse la sentencia sobre un acto realizado por ésta, y de otro, al no haberse demandado a todos y cada uno de los comuneros, como ordenaba la resolución dictada por la Sección IV de esta Audiencia Provincial. 2) Incongruencia de la sentencia con lo pedido en la demanda en la que se interesaba en el suplico, apartado D), que "para el caso de que el Juzgado lo estime necesario, se ordene la cancelación parcial del asiento registral existente a favor de la Comunidad de Propietarios", y sin pronunciarse, se difiere para ejecución de sentencia, cosa que no es posible. 3) Infracción de los artículos 533.6º en relación con el artículo 524 LEC/1881 , al no estimar el defecto en el modo de proponer la demanda, que sin embargo, más bien se trata, y así lo alega y pide en el siguiente motivo, de una demanda que no puede ser estimada en sus términos por razone de fondo, o dicho de otro modo, lo que se pide no puede otorgarse si no se ejercitan otras acciones que no se han ejercitado y que en vía de "aclaración" de sentencia no pueden ser ejercitadas. 4) Inestimabilidad sustancial de la demanda porque su estimación, como viene planteada, conlleva la vulneración de preceptos de derecho necesario, en concreto, el artículo 5 de la LPH , de carácter imperativo, a no poder ser declarada una propiedad sin cumplir las previsiones exigidas en el precepto en orden a descripción física, cuota y aprobación de Junta de Propietarios, dado que, para cualquier modificación del título, se requieren los mismos requisitos que para la constitución. Por otro lado, la cancelación parcial del asiento que se pide, sin establecer dos nuevas fincas no puede dejarse para ejecución de sentencia, como se argumentaba con anterioridad, y seria necesario (artículo 38 de la L.H .) realizar la segregación de la finca matriz y es no se ha pedido. 5) Error en la valoración de la prueba. A) Sobre el título, ha quedado acreditado documental y testificalmente que cuando la promotora les "vende" o compensa, a los actores, con la zona común (aparcamientos) estaba hecha la escritura de división horizontal, rectificada por otra de 3/12/1981 y otra de 5/10/1982, y cuando compraron ya había vecinos, propietarios de fincas privativas. B) La Comunidad de Propietarios nunca le ha reconocido ni al Sr. Carlos Francisco ni al Sr. Javier, derecho alguno sobre la zona común que reclaman, acreditado por el interrogatorio y documental, actas de la Comunidad. C) No han poseído a título de dueños, sino de alquiler (el Sr. Carlos Francisco en Junta habla de alquiler vitalicio. 6) Vulneración de las normas sobre prescripción adquisitiva, al no ser de aplicación el articulo 1957 del Código Civil , y para el supuesto de que un elemento común pudiera adquirirse por usucapión ( que se niega) en este caso, sería de aplicación el artículo 1959 y no han trascurrido 30 años. 7) Vulneración del artículo 38 de la L.H ., al no haberse instado la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. 8) El Sr. Rodolfo y Donato no son propietarios, y pese a ello, han sido incluso condenados en costas, pese a poder haber desistido respecto a ellos. A esta pretensión se opone la parte apelada al mostrar su conformidad con las conclusiones fácticas y jurídica a las que llega el Juzgador de Instancia, que justifican la usucapión de sus mandantes, quienes son propietarios de los aparcamientos reclamados, desde la Constitución de la Comunidad de Propietarios, que se ha tenido laaquiescencia de la Comunidad y sus miembros, circunstancias declaradas en sentencia y que vienen a ser corroboradas por el hecho de que la mayor parte de los miembros de la comunidad que han sido demandados, se han allanado a la demanda.
En el primer motivo del recurso, se reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de un lado, al no haberse demandado a Promociones Las Yucas pese a pronunciarse la sentencia sobre un acto realizado por ésta, y de otro, al no haberse demandado a todos y cada uno de los comuneros. Pretensión, destinada la fracaso, sin necesidad de traer de nuevo a colación la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario ampliamente ya debatida y que consta en resoluciones anteriores (sentencia dictada por la Sección IV de esta Audiencia Provincial), desde el momento que ninguna vinculación ni efecto puede tener la sentencia que recaiga respecto a Promociones Las Yucas, supuesta "adjudicataria" o "vendedora" ( no se distingue claramente el negocio jurídico por los actores), sociedad disuelta y sin ningún interés actual en la Comunidad, pues lo que se discute es la eficacia o no del título esgrimido en orden a la postulada adquisición por usucapión de las plazas de aparcamiento, lo que es intrascendente para la Sociedad. Como tampoco es de recibo, que sin especificar o concretar personas que no han sido llamadas (hecho que la propia Comunidad debe conocer), introducir la duda, de si han sido o no llamados todos los comuneros, conforme ordenaba la sentencia de esta Audiencia Provincial, basándose en que no basta el Certificado del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba