SAP Málaga 51/2008, 31 de Enero de 2008
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2008:248 |
| Número de Recurso | 192/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 51/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 51
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 192/2007
JUICIO Nº 494/2002
En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de enero de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso TINCASUR SUR, S.L. UNIPERSONAL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARTIN DE LOS RIOS, MERCEDES y defendido por el Letrado
D. MARIANO GARCIA ABASCAL. Es parte recurrida Arturo, TESHKOL LTD y CERNAVAL S.A. que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXÓ NARVÁEZ, y defendido por el Letrado D. ARACELI ZAMORA GONZALEZ-MARIÑO, MARTINEZ-ECHEVARRIA MALDONADO, JORGE SALVADOR, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28-9-06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que 1.- Se desestima integramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil Tincasur Sur S.L. frente a don Arturo, la entidad mercantil Cernaval S.A. y la entidad mercantil Teshkol Limited. 2.- Se condena a la entidad mercantil Tincasur Sur S.L. al pago de las costas de esta instancia".SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15-11-07quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada.
Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda origen de este procedimiento, por entender no acreditados los incumplimientos en que la actora sustenta la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del CC o por no tener aquellos, en su caso, la gravedad y entidad necesarias para ello, se alza el presente recurso de apelación que en sintesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) vulneración del art. 459 en relación con el art. 218 de la LEC y art. 24 de la CE , al no resolver la sentencia apelada todas las cuestiones suscitadas por las partes, concretamente si los codemandados actuaron o no como una única sociedad o sobre los efectos de la ficta confessio del art. 304 de la LEC respecto del representante legal de la codemandada TESHKOL LIMITED o sobre el resultado de la prueba testifical practicada. 2) Falta de motivación de la sentencia apelada e infracción de los articulos 17, 24 y 120 nº 3 de la CE en relación con el articulo 218 de la LEC , al no exponer las pruebas en las que basa su convicción como base del fallo desestimatorio dictado al efecto. 3) Error en la valoración de la prueba de confesión y testificales practicadas, 4) Error sobre los incumplimientos alegados y declarados probados y no probados, fundamentalmente en lo que se refiere a los hechos obstativos y obstruccionistas del Sr. Arturo en orden a cumplir el clausurado esencial del contrato, impidiendo a D. Ricardo y D. Luis el normal ejercicio de sus funciones. 6) Gravedad y esencialidad de los incumplimientos de los demandados, ya que frente a la actuación de sus mandantes que han cumplido con sus obligaciones signadas en el contrato (ha abonado
1.502.239 euros), los codemandados no han cumplido con las suyas propias al no facilitar y luego impedir el nombramiento del personal designado para participar en la gestión del Astillero, incumpliendo el compromiso de venta del accionariado, o no otorgarle una mayor participación en los beneficios, incumplimientos todos ellos que tienen la consideración de graves en orden a la resolución pretendida. 7) Ausencia de valoración del Anexo de 19 de Febrero de 2002, que prueba la realidad de los incumplimientos denunciados base de la resolución interesada.
Las partes apeladas impugnaron las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Examinada la primera cuestión alegada de incongruencia de la sentencia por dejar incontestadas algunas de las cuestiones suscitadas durante el procedimiento, concretamente si los demandados actuaron o no como una sola entidad o sobre los efectos de la ficta confessio ante la incomparecencia a la prueba de interrogatorio del representante legal de TESHKOL LIMITED o la falta de mención alguna al resultado de la prueba testifical practicada, tiene declarado la jurisprudencia del T. Supremo, entre otras muchas, en su sentencia de 21 de Enero de 2001 , que dice textualmente: "Sobre la incongruencia se ha repetido el concepto por esta Sala, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a sí concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y ha destacado reiteradamente que para apreciar incongruencia debe ponerse en relación él suplico de la demanda principal y reconvencional con el fallo de la sentencia; así, sentencia de 19 de octubre de 1999 , 8 de febrero del 2000 , 2 de marzo del 2000, 23 de marzo del 2000 , 11 de abril del 2000 ".
En el presente caso no se aprecia ni puede acogerse el defecto de incongruencia omisiva que se denuncia habida cuenta que si bien es cierto que en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantias procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denucióoportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello (artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia (articulo 465.3 párrafo segundo ). La parte apelante tenia remedio procesal consistente en haber interesado la aclaración de la sentencia o incluso la subsanación y complemento de la misma (articulo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que lleva sin más a la desestimación del motivo que nos ocupa. La violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quien pudo defender sus derechos e intereses legitimos a traves de los medios que ofrece el ordenamiento juridico no uso de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción (Ss. T.C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de Julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de Abril; 373/93 de 13 de diciembre ). Por otro lado, es jurisprudencia reiterada, la que predica que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso; la congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en los que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, sin que el razonamiento del juzgador, no reflejado en su mandato, entre en el juicio de congruencia (STS de 25 de junio de 1987 ) y que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y tambien si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("cifra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación táctia (STS de 2 de marzo de 2000 , y las que en esta se citan). Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que no infringe este principio la sentencia desestimatoria de la demanda (STS de 9 de Julio de 1987 , entre otras ).
En efecto la sentencia apelada contiene un fallo desestimatorio, por lo que ante esta situación decisoria no procede denunciar incongruencia por desajuste entre lo resuelto y la demanda. La incongruencia que se argumenta concurrente solo opera cuando se decide al margen de lo suplicado, al conceder algo distinto de lo impetrado judicialmente (Sentencias de 19 de mayo 1991 y 29 enero , 20 abril y 20 mayo 1993 ), lo que no es el caso de autos, ya que nada se concedió. Y es que como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre 1985, 26 octubre 1992, 7 diciembre 1993 y 6 julio 1994
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