Sentencia AP Asturias, 4 de Febrero de 1998
| Procedimiento | 37142 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias |
En la resolución impugnada se autorizó a la tutora para que en nombre y representación de la tutelada pudiera interponer demanda de separación o divorcio, al tiempo que denegó la autorización que también se había solicitado para el ejercicio de otras acciones de distinta naturaleza. Dado el aquietamiento de la tutora con esta decisión, pues ni interpuso recurso ni se adhirió al formulado de contrario, ha de tenerse por firme el segundo de dichos pronunciamientos, por mas que en la vista de esta alzada, con patente extemporaneidad, hubiera instado la revocación de este punto. La controversia queda así centrada en una cuestión estrictamente jurídica cual es la de si el tutor, como representante del incapaz, está facultado para instar una acción de separación o divorcio en nombre de su pupilo, previa la autorización judicial a la que se refiere el art. 271.6 del Código Civil, que es lo que discute el marido de la incapaz, aquí recurrente.
Tanto la acción de separación matrimonial como la de divorcio son calificadas por regla general como personalísimas, y as¡ lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1.982 interpretando el alcance del art. 81 del Código Civil, que limita a los cónyuges el ejercicio de la acción de separación. Sobre esta base un gran sector de la doctrina (-en la que existen, sin embargo, posturas discrepantes como la preconizada por Mascarell Navarro- ) ha venido manteniendo que se trata de acciones de calidad eminentemente subjetiva, que están adheridas a la identidad de cada uno de los cónyuges y solo a ellos compete su ejercicio, con exclusión de tercero alguno, aun cuando tenga la condición de representante de alguno de ellos.
No comparte esta Sala, sin embargo, esta última conclusión, al menos en los términos absolutos con los que generalmente aparece formulada. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el art. 267 del Código Civil concibe en términos muy amplios la representación que corresponde al tutor, estableciendo que "el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación. Del tenor de este precepto se desprende quela mayor o menor extensión de esas facultades representativas está...
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El tutor y sus funciones según el Código Civil
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