SAP Madrid 535/2001, 5 de Diciembre de 2001
| Ponente | D. JOSE MARIA SALCEDO GENER |
| ECLI | ES:APM:2001:17194 |
| Número de Recurso | 120/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 535/2001 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
D. JOSE MARIA SALCEDO GENERD. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANODª. LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA-LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 11ª
Rollo N° 120/2000
Autos: 486/1998
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 5 DE MAJADAHONDA
Demandante/Apelado: P.R. LARIOS S.A. Y ASOCIACION DE USUARIOS DE LA
COMUNICACION
Procurador: SRA. MONTES AGUSTI
Demandado/Apelante: BACARDI ESPAÑA S.A.
Procurador: SR. DOMINGUEZ LOPEZ
Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER
SENTENCIA N° 535
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano
Ilma. Sra. Dª. Lourdes Ruíz de Gordejuela López
Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER
En Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno. La Sección Undécima de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre competencia desleal y otros extremos, procedentes del Juzgado de 1º Instancia n° 5 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una como demandante- apelado P.R. LARIOS S.A. que por su incomparecencia ante esta Superioridad se han entendido en cuanto al mismo las actuaciones con los Estrados del Tribunal, y de otra, como demandada- apelada ASOCIACION DE USUARIOS DE LA COMUNICACION representada por el Procurador Sra. Montes Agusti y defendida por el letrado Sr. Navarro Ricote y de otra como demandada-apelante BACARDI ESPAÑA S.A. representada por el Procurador Sr. Domínguez López y defendida por el letrado Sr. De la Cuesta Rupe, seguidos por el trámite de juicio de menor cuantía.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Majadahonda en fecha 26 de julio de 1999, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando el recurso de reposición contra el Auto de fecha 23-6-99 debo confirmar y confirmo el mismo en su integridad. Y posteriormente, se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente, pero en lo sustancial, las demandas interpuestas por los representantes procesales de PR LARIOS S.A. y LA ASOCIACION DE USUARIOS DE LA COMUNICACION, frente a BACARDI-MARTINI ESPAÑA S.A., debo declarar y declaro,
-
) Que la publicidad televisiva emitida a cargo de Bacardi-Martini España S.A. sobre su producto Cuba Libre Bacardi en el año 1.998 es ilícita al constituir publicidad indirecta del Ron Bacardi.
-
) Que dicha emisión constituye igualmente un acto de competencia desleal por contravenir las normas de la actividad concurrencial, y concretamente debo condenar y condeno a BACARDI-MARTINI ESPAÑA.,
1 °) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.
-
) A cesar definitivamente en la emisión de dichos anuncios televisivos con prohibición de emitirlos en un futuro, y
-
) A dar publicidad al Fallo de ésta Sentencia en los periódicos de difusión nacional LA VANGUARDIA, EL PERIODICO, EL PAIS, EL MUNDO Y ABC, y en la emisión de Televisión TVE, ANTENA 3, TELE 5 Y AUTONOMICAS incluidas en la FORTA, en la forma y modo explicitados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron las referidas partes, no verificándolo el demandante en Estrados, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, no siendo interesado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.
La vista pública celebrada el día 14 de noviembre de 2.001, tuvo lugar con asistencia de los letrados de las partes, que informaron en apoyo de sus pretensiones.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.
No se aceptan los de la resolución recurrida.
El presente recurso trae causa de las demandas interpuestas por LARIOS S.A. y ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN (AUC) contra BACARDI MARTINI S.A., hoy BACARDI ESPAÑA S.A., con motivo de la campaña de publicidad en televisión en el mes de junio de 1998 del producto Cuba Libre Bacardí. En ellas se ejercitan acciones declarativas de ilicitud publicitaria previstas en la Ley General de Publicidad de 1988 por entender que se estaba en presencia de publicidad indirecta de Ron Bacardí, y por ello prohibida en TV por ser un producto alcohólico con graduación superior a 20° centígrados, y al mismo tiempo por LARIOS S.A. acción declarativa de competencia desleal en base asimismo a la Ley General de Publicidad de 1988 (en adelante L.G.P.) y Ley de Competencia Desleal de 1991 (en adelante L.C.D.); solicitándose la adopción de las medidas cautelares previstas en el art. 30 de la L.G.P. en relación con el art. 25 de la L.C.D. y las inherentes a las declaraciones antes indicadas: cesación definitiva de la campaña (y la publicidad futura del producto), indemnización de daños y perjuicios en base al art. 18.5 de L.C.D publicación de los fallos condenatorios; y publicidad correctora por parte de AUC.
El Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Majadahonda mediante Auto de 17 de noviembre de 1998, adoptó las medidas cautelares solicitadas ordenando la suspensión provisional de la campaña publicitaria.
Desestimando parcialmente la oposición efectuada por la sociedad demandada dictó sentencia declarando la ilicitud publicitaria de la campaña concreta de 1998 de Cuba Libre Bacardí en televisión (pero no de otras futuras eventuales que no incurran en ambigüedad o confusión) por considerarla publicidad indirecta de Ron Bacardi, ordenando la cesación definitiva de la repetida campaña y la publicación del fallo en prensa y televisión. Por no considerar probados los daños y perjuicios absolvió de dicho extremo a la sociedad demandada; no consideró la pretensión sobre publicidad correctora; y efectuó condena en costas a la demandada.
Contra dicha resolución se alza la representación legal de BACARDI ESPAÑA S.A., que en el acto de la vista combatió la fundamentación jurídica de la sentencia, solicitando su revocación.
La AUC impugnó los motivos del apelante y pidió la confirmación de la resolución recurrida, no habiendo comparecido en la vista del recurso la representación de LARIOS S.A.
La ausencia de unos criterios generales o abstractos tanto legales como jurisprudenciales claros y uniformes sobre los supuestos de publicidad ilícita, publicidad indirecta y publicidad corporativa ya echados en falta por el Juez a quo, hacen que la apreciación de la adecuación a la normativa vigente de unas conductas y acciones tan complejas como lleva consigo la actividad publicitaria esté plagada de dificultades.
De entrada la regulación de la publicidad, tanto en el ámbito de la Unión Europea (Directiva de 1989), como en nuestro país, supone el establecimiento de unos requisitos y unos límites de la programación publicitaria máxime cuando el medio empleado es la televisión. La Ley española 25/94 de 17 de julio reguladora del ejercicio de actividades de radio difusión televisiva (en adelante Ley 25/94) está orientada precisamente en ese sentido limitativo o prohibitivo.
Sin embargo, la premisa de la que se debe partir, es que la publicidad puede constituir ejercicio de derechos y libertades reconocidas constitucionalmente y en el Convenio Europeo y, por ello, debe hacerse una interpretación restrictiva de las normas que limiten el ejercicio de esos derechos. En este campo de la actividad publicitaria los derechos más frecuentemente invocados son la libertad de expresión e información y la libertad de iniciativa económica y de empresa. En Europa a diferencia de EE.UU. y Canadá, la jurisprudencia viene rechazando que sea la libertad de expresión y de información el basamento de la publicidad; esta protección constitucional ha tenido como fundamente el segundo de los derechos antes mencionados, la libertad de empresa y propiedad privada.
En nuestro país en una de las poquísimas ocasiones en la que nuestro Tribunal Constitucional tuvo ocasión de plantearse la cuestión (Auto de 17 de abril de 1979), ante una invocación de la libertad de expresión e información frente a los límites de la actividad publicitaria, no televisiva en este caso, la inadmitió por entender que aquella es un derecho fundamental que protege la formación de opiniones y debate público, pero no la promoción de transacciones comerciales. Este precedente sirvió para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia Casado Coca contra España 1994) declarase expresamente, que la publicidad es una forma de ejercicio de los derechos que reconoce el art. 10 del Convenio Europeo (entre ellos la libertad de expresión e información), no haciendo distinción alguna sobre los fines o motivaciones perseguidos, y por ello no excluye el ánimo de lucro.
Sin embargo que el título de la protección de la publicidad sea la libertad de empresa hace más fácil para el Legislador la adopción de ciertas medidas restrictivas. Así, algunas jurisprudencias europeas, incluida la comunitaria, han admitido que la restricción o...
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