SAP Pontevedra 5/2010, 8 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:14 |
| Número de Recurso | 758/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 5/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00005/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 758/09
Asunto: CONCURSO ABREVIADO 8/07
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.5
En Pontevedra a ocho de enero de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 8/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 758/09, en los que aparece como parte apelante: D. Victorio , representado por el procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. ALBERTO GARCIA POMBO, y como parte apelado-impugnante: GESPACIT SPORT, no personado en esta alzada, demandado: D. Andrés en rebeldía, sobre rentas impagadas, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 1 junio 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el
Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:
-
que el concurso de GESPAFIT SPORT SL es culpable por con de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.1 y 165.2.1º Lecon.
-
que los administradores de derecho de la citada mercantil D. Victorio y D. Andrés tienen la condición de personas afectadas por la calificación.
Y debo condenar y condeno:
a- a D. Victorio a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, así como abonar a los acreedores concursales el 15% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa.
b- a D. Andrés a siete años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, así como abonar a los acreedores concursales el 40% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa.
c- a D. Andrés , a resarcir a la masa activa la cantidad de 98895,99 euros, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victorio se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante Gespafit Sport SL, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de enero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Victorio que resultó condenado en los autos de Incidente de Calificación concursal nº 8/07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad que le atribuyó participación en el concurso culpable sobre la base de la conducta prevista en el art. 164.2.1 LC , asimismo la condena a la cobertura del déficit del art. 172.3 sólo podrá tener lugar respecto de lo suplicado y pretendido por el Ministerio público y no por la administración concursal resultando contrario al principio de congruencia mezclar la acusación de la administración concursal con la del Ministerio público, es decir que la sentencia no podrá condenarle a la cobertura del déficit conforme a lo suplicado por el Ministerio fiscal con un presupuesto alegado por la Administración concursal que no solicitaba tal condena. Le podrá ser impuesta la pena obligatoria pero no la facultativa y no existe proporcionalidad entre las dos condenas. No se da el presupuesto habilitante de la condena a la cobertura del déficit porque el activo es muy superior al pasivo en el momento de declararse el concurso aunque no sea obstáculo para calificar el concurso como culpable.
La administradora concursal de Gespafit Sport, S.L. se opone al Recurso e impugna la sentencia y aduce que el déficit concursal actúa como límite máximo de la indemnización por la que deberá responder los administradores y los acreedores resultan afectados por los daños causados al patrimonio social en la medida que no han visto satisfechos sus créditos. El Sr. Andrés debiera responder directamente de todas las cantidades que le reclamaban y solidariamente de 40.057,38 el ahora apelante con él que ha colaborado al estado de insolvencia y por tanto, su actuación está conectada causalmente con un porcentaje del déficit. El concurso debe ser calificado como culpable ante la falta de llevanza de libros de contabilidad, que no existía.
El apelante impugnado se opone a la misma diciendo que la cuestión relativa la falta de llevanza de responsabilidad que no se le ha imputado ni en el escrito de calificación de la administración concursal ni tampoco por el Ministerio Fiscal. Es más lo único que no le ha sido entregado es un balance de sumas y saldos afirmando que los libros presuntamente no existen pero la conducta del art. 164.2.1 no se le ha imputado en ningún momento. El ministerio Fiscal para nada se refiere a este particular. La responsabilidad por daño no es predicable respecto de él pues ni imputa acto u omisión alguna que sea causa de un daño concreto y preciso. La responsabilidad por deudas no concurre presupuesto que habilite el "podrá" previsto en el art. 172.3 lc.
Concurso culpable.- El juzgador a quo examina el art. 162.2.1º cuando dispone que en todo caso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación ("2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara."). La administración concursal alega y prueba que solicitó en varias ocasiones un balance de sumas y saldos que no le fue entregado como que tampoco le fueron entregados los libros de llevanza obligatoria. Reconoce la sentencia a continuación que la administración concursal no distingue de forma explícita qué conducta de las previstas en el art. 164.2.1º está imputando al deudor pero ello no significa que las conductas descritas no se identifiquen pues su pretensión tiene que ver mucho más claramente con el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad que con supuestas irregularidades, cierto que estas no se describen pero sí que el deudor incumplió sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad. La ausencia absoluta de los libros de llevanza obligatoria -sigue diciendo- es sin duda incardinable en este supuesto y es atribuible a los dos administradores de derecho como afectados por la calificación y aunque solo fuera por ello ya determina la calificación culpable del concurso, en tanto privan absolutamente a la administración concursal de la información indispensable de la sociedad en los años anteriores a la declaración del concurso.
Por su parte el apelante sostiene que únicamente no se facilitó el libro actualizado de sumas y saldos y ello se incardina en el art. 165.2 Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: "2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
Esta Sala no puede sino estar de acuerdo con la concurrencia en el caso de la causa prevista en el art. 164.2.1 : Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara, que al contrario de lo afirmado en el escrito de recurso y más suavemente en el de...
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