SAP Madrid 464/2004, 26 de Octubre de 2004
| Ponente | MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO |
| ECLI | ES:APM:2004:13611 |
| Número de Recurso | 319/2004 |
| Número de Resolución | 464/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
OLATZ AIZPURUA BIURRARENAMARIA CONSUELO ROMERA VAQUEROMARIA TERESA ARCONADA VIGUERA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00464/2004
Rollo de Apelación nº 319/04
Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid
J. Oral nº 62/04
SENTENCIA Nº 464
Audiencia Provincial de Madrid
ILMAS. SRAS. SECCIÓN PRIMERA.
PRESIDENTE:
DÑA. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
MAGISTRADOS:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO
DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA
En Madrid, a 26 de Octubre de Dos Mil Cuatro
Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 62/04, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid seguido por delito contra la ordenación del territorio siendo apelante Pedro Jesús, parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.
Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2004 con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Pedro Jesús como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de cuatro euros, inhabilitación especial para las actividades de promoción y construcción por plazo de un año y demolición de lo indebidamente construido y al pago de las costas procesales y en concepto de fianza 3.000 euros para garantizar las responsabilidades derivadas de la demolición de la construcción ilícitamente realizada". .
Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Jesús, que fue admitido en ambos efectos, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 319/04, se señaló día para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.
Se alega por la parte recurrente quebrantamiento de normas o infracción legal, negando en primer lugar el carácter de promotor o constructor del acusado a los efectos del artículo 319 del Código Penal.
El referido alegato ha de ser rechazado y ello es así porque, según la doctrina jurisprudencial, en el caso que nos ocupa no pude hablarse de que no nos encontremos ante un promotor o constructor a los efectos del precepto anteriormente citado.
Así es : si bien el tema en cuestión ha sido objeto en ocasiones de resoluciones contradictorias, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 29 de marzo de 2003, según la cual "pueden como citarse Sentencias que niegan la extensión de la sanción penal a promotores o constructores no profesionales las siguientes: SAP Córdoba 15 Dic. 1998; SAP Cádiz 28 y 31 May. 1999;10/11/2001,17/01/2002;15/03/2002; 25 Mar. 20002; 26 Mar. 2002; SAP Málaga 9/ 9/1999; SAP La Coruña, sec.1, de 15 Mar. 2001; S.A.P. Almería de 28 Oct. 2000 y de 5 Oct. 2001. Como Audiencias que incluyen a los constructores no profesionales pueden citarse las siguientes: SAP Palencia 17/03/ y 31 Dic. 1998; SAP Cádiz 11 Sep. 1998; SAP La Coruña, secc. 2ª, 5 Jul. 1999 y Secc 6ª de 17 Dic. 2001 y 18 Dic. 2001; S.A.P.Baleares de 3 Dic. 2000; S.A.P. de Jaen de 29 May. 2000 y 11 Jul. 2001.", también es cierto que la referida resolución , que analiza exhaustivamente la cuestión planteada llaga a la conclusión de que ha de entenderse por constructor o promotor tanto al profesional ,como al que no lo es y ello por las razones que siguen : 1ª-La interpretación literal del art. 319 C.P. es clara en el sentido de que habla de «constructor» sin excepción alguna, ni matización de ningún tipo sobre que sea un constructor esporádico o dedicado profesionalmente a la ejecución de obras. 2ª-La interpretación teleológica (art. 3 c.cv.) del precepto dubitado lleva a la misma conclusión, pues si de lo que se trata es de proteger el uso del suelo, conforme a las normas de ordenación urbanística; tal pretensión es aplicable a cualquier persona que construya, sea o no un profesional de la construcción. Lo protegido con el tipo penal es la regularidad urbanística y tal regularidad puede ser vulnerada por cualquier persona que construya, ya lo haga como una actividad profesional, ya lo haga como una actividad complementaria y aislada, ya tenga cualificación profesional y administrativa para construir o no la tenga. Es evidente, que la sola inclusión del constructor profesional privaría de eficacia al precepto debatido, pues permitiría a quien no es constructor, pero es titular de un terreno, construir en la forma que tuviera por conveniente, sin someterse a la disciplina urbanística y sin serle de aplicación uno de los elementos del cumplimiento de tal disciplina, como es el sart. 319 c.p. y la tipificación de las conductas contrarias a la ordenación del territorio. Máxime cuando en muchas ocasiones son precisamente los no profesionales de la construcción quienes realizan los ataques más serios y reiterados al orden territorial. 3ª --En el caso concreto que nos ocupa, es claro que el acusado merece la consideración de constructor: tanto a los efectos penales del art. 319 C.P., como a los efectos civiles del art. 1591 ccv. y del art. 11 de la ley de 15 Nov. 1999 de Ordenación de la Edificación. Así, en un terreno propio construye, mediante al contratación de materiales y de personas que hacen el trabajo, una obra de nueva planta adherida la suelo y con una finalidad de permanencia, siendo irrelevante que esa construcción sea para el disfrute propio o que lo sea para su venta y transmisión a terceros. Lo esencial es que quien haga la obra tenga que someterse y tenga que respetar unas norma y una legalidad urbanísticas y tal obligación pesa por igual sobre cualquier constructor sea o no profesional. El acusado era el dueño de la obra pues la contrata, la dirige y adquiere su propiedad.
Es notorio que su calificación jurídica no puede ser otra que la de constructor, que es al exigida por el precepto aplicado en la sentencia recurrida. 4ª- En cuanto al argumento de que se establece una pena de inhabilitación especial prevista en el art. 319 C.P. para la profesión u oficio (Art. 45 C.P.) precede significar dos cuestiones: por un lado, que la pena se determina con carácter general para todas las personas referidas en el Art. 319 C.P. y que incluye a los «técnicos» que, por definición, son profesiones y, por otro, que en el Código penal existen tipos penales que establecen esa pena punitiva de derechos sin que se trate de delitos especiales (Art. 192.2 C.P.; Art. 321.1 C.P.); y todo ello sin olvidar que se sea o no profesional, la actividad constructiva está sujeta a criterios de autorización administrativa y ello supone una relación con la Administración que puede ser afectada por la inhabilitación prevista en el tipo penal. Asimismo, en nuestro caso en la sentencia recurrida se ha cumplido con el deber de motivación expresa que establece el ARt. 45 C.P. y así se recoge en el F.J. 6.º 5ª --En este sentido resultan especialmente convincentes a la Sala algunas recientes resoluciones cuyo criterio se comparte. Así, la S.A.P. de la Coruña, Secc 6ª, de 8 May. 2002 dice " PRIMERO. El recurrente fue condenado como autor de un delito contra la ordenación del territorio por haber realizado la pequeña construcción que se relata en los Hechos probados. Se opone en esta alzada a tal conclusión alegando que la conducta descrita en el art. 319 CP sólo puede ser cometida por un técnico de la construcción, es decir, el promotor, el constructor o el técnico directos de la construcción o edificación. Esta Sala ha señalado ya con reiteración (sentencias de 7 Mar y 26 Abr. 2000 y 6 Mar. 2001) que el delito sobre la ordenación del territorio puede ser cometido por promotores o constructores que no se dediquen de modo habitual, profesional o empresarial a dichos cometidos, pues promotor es la persona que inicia, dirige, organiza y emplea los medios conducentes a hacer posible la construcción. En este sentido hemos dicho también que el tipo no establece la profesionalidad del autor como elemento delimitador de su ámbito subjetivo; que el bien jurídico protegido es quebrantado objetivamente de igual forma sea un profesional o un constructor o promotor ocasional quien realice la conducta, siendo no menores en determinadas zonas geográficas los estragos urbanísticos causados por quienes de modo absolutamente ilegal promueven o incluso dirigen construcciones para uso propio que los generados con intervención de profesional; y por último, que el hecho de que la conducta esté castigada con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio no determina que el tipo esté previsto sólo para quienes hayan hecho de la construcción o promoción inmobiliaria su profesión u oficio, ya que el Código Penal también prevé dicha pena como principal para otros delitos que no son especiales (vgr. aborto del art. 144, lesiones al feto del art. 157, delitos sobre el patrimonio histórico del art. 321, entre otros). Por su parte, la S.A.P. de León de, Secc 2º DE 13 Dic. 2001 dice:«TERCERO. De la mencionada infracción es responsable, en concepto de autor, el acusado referido, ya que participó en los hechos en la forma que le ha quedado atribuida al relatarlos, teniendo una actuación material, voluntaria y directa en su perpetración. Se discute por los acusados si es posible la comisión de este delito por un particular, cuestión ésta que habría suscitado numerosa...
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