SAP Burgos 36/2008, 1 de Julio de 2008
| Ponente | LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON |
| ECLI | ES:APBU:2008:596 |
| Número de Recurso | 39/2007 |
| Número de Resolución | 36/2008 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA 00036/2008
En Burgos, a uno de Julio de dos mil ocho.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. UNO de Briviesca (Burgos), seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Eloy , con NIE- NUM000 , hijo de El Abid y de Sahri, nacido el 5 de Junio de 1.969, natural de Keira (Argelia), con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 , de Burgos, sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D. Blanca Herrera Castellanos y asistido de la Letrada Doña Mónica Pérez Villegas, en la que son parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las Diligencias Previas núm. 81/04 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Briviesca (Burgos) viene siendo acusado Eloy , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 39/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 10 de Junio de 2.008.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , dirigiendo acusación contra Eloy , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, laimposición de la pena de tres años de Prisión, con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil doscientos euros (1.200 €) con un día de arresto subsidiario por cada treinta euros (30 €) o fracción impagadas, y costas procesales.
Además, en caso de no residir legalmente el acusado en España, conforme al art. 89 del Código penal , procederá sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, sin que el acusado pueda regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena
La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.
Alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal siguiente: la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 Cp
II.- HECHOS PROBADOS.
Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,
Sobre las 23:00 horas del día 9 de febrero de 2004, cuando la patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Briviesca (Burgos), compuesta por el Sargento con tarjeta de identidad profesional NUM003 y por el guardia civil de la misma unidad con carné nº NUM004 , se encontraban realizando labores rutinarias de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes en la comarca de La Bureba, a la altura del Kilómetro 6,300 de la carretera CL-632 (Briviesca-Cornudilla), término municipal de Aguilar de Bureba, y partido Judicial de Briviesca (Burgos), procedieron a dar el alto al taxi turismo Volkswagen Pasta, matrícula ....-BRD , el cual iba ocupado por dos varones Magrebíes, los cuales, al ser requeridos para que exhibieran su Pasaporte o Permiso de Residencia, se mostraron nerviosos, motivo por el cual se les indicó que bajaran del vehículo.
A continuación, por los agentes se procedió a efectuar un cacheo superficial a los mismos, encontrando en el interior deL bolsillo del forro polar que portaba el acusado Eloy , con NIE- NUM000 , hijo de El Abid y de Sahri, nacido el 5 de Junio de 1.969, natural de Keira (Argelia), y sin antecedentes penales, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia en polvo compactado de color blanco, al parecer COCAÍNA, por lo que procedieron a su detención, y a la de su acompañante, quien resultó ser y llamarse Ildefonso , nacido en Khourija (Marruecos), el 30 de Enero de 2975, y con tarjeta de Identidad NUM005 , así como al decomiso de la sustancia hallada en poder del acusado, quien manifestó a los actuantes que el citado envoltorio se lo había encontrado en la localidad de Medina de Pomar (Burgos)
Una vez analizado el contenido del envoltorio de plástico intervenido por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó un resultado positivo, teniendo un peso neto de 15,45 gramos que resultó ser cocaína, con una riqueza del 35,90 % y que pensaba destinar el acusado a la venta a terceros.
La cocaína aprehendida ha sido pericialmente valorada en 1.115,83 euros, y vendida en el mercado ilícito se hubieran obtenido 90,35 dosis.
En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Eloy , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.
La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia deútiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.
En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.
Así, en el acto del Juicio Oral, el inculpado Eloy , manifestó que, "A preguntas del Ministerio Fiscal. En febrero de 2004 le paró la guardia civil, iban el conductor y otra persona que era amigo suyo, le conocía de hace poco tiempo, no era íntimo. Iban en un taxi de Medina de Pomar a Briviesca. El no llevaba dinero para pagar el taxi pero su amigo sí llevaba dinero para pagar. Se le intervinieron 15 gramos de cocaína, la llevaba en el bolsillo de la chaqueta.
Con ello, en esencia, ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 22 y 23 de las actuaciones), aunque en este caso se contradijo en cuanto a la procedencia de la droga.
Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el Sargento de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM003 quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando lo que sigue:
"Al Ministerio Fiscal. Es el instructor de las diligencias. Le dio el alto cuando iba en el taxi. Estuvieron haciendo una identificación selectiva de vehículos y la patrulla le avisó que había visto unos movimientos sospechosos. Sus compañeros de patrulla vieron algún coche hablando por móviles y les causó sospechas.
Pararon al taxi y a otros vehículos porque estaban buscando drogas. Una vez que se le dio el alto al taxi vieron que los ocupantes tenían cierto nerviosismo. El detenido llevaba un envoltorio en un bolso de un forro polar. En el momento de la detención no recuerda lo que dijeron y cree que luego dijeron que se lo habían encontrado.
A la Defensa. En la declaración de uno de los detenidos dijo que se lo había encontrado. El no vio a los detenidos hablar por el móvil. La patrulla anterior había visto un movimiento de coches hablando por teléfono y sospechó que podía haber habido un pase de drogas y por eso ellos procedieron a la detención.
Notó al acusado nervioso cuando pararon el coche y solicitaron la documentación y notaron cierto temblor en las manos y eso suele dar lugar a que llevaba ciertas sustancias. Lo llevaba en un bolso, no lo llevaba muy escondido. Estuvo presente en la declaración de Eloy . Dijo que se había encontrado la droga.
En Briviesca lleva 10 años, no mantiene contacto con la comandancia de Medina. La droga la llevaba solo en un envoltorio y no llevaba utensilios de corte. No dijo que fuera a traficar con la droga. Una vez que se le detuvo estuvo mas tranquilo. Prácticamente asume que le han pillado. La comandancia está a un kilómetro del taxi cuando le pararon. Era de noche y pudieron haber visto el puesto de vigilancia con anticipación por las luces y los chalecos reflectantes".
Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por el funcionario con carné profesional núm. NUM006 , al manifestar que,
"Al Ministerio Fiscal Es el Secretario de las diligencias. Era componente de la dotación que paró el taxi. Observaron a lo largo de la tarde bastantes...
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